Questão 1390549

• Banca: MPE-GO
• Órgão: MPE-GO
• Ano: 2014
• Provas: MPE-GO - 2014 - MPE-GO - Promotor de Justiça Substituto
• Disciplina: Direito Processual Penal
• Assuntos: Confissão no Processo Penal; Das Provas

Considerando as situações hipotéticas que podem surgir no âmbito de uma persecução penal, marque a alternativa incorreta:

• A. “Josef K., após ser preso e levado à delegacia de polícia, foi abordado por um repórter do programa televisivo 'Faca na Caveira' e, sob influência do clima sensacionalista criado pela mídia, prestou declarações precipitadas ao jornalista que, usando de sua habilidade conquistada após anos de atuação no ramo, conduziu Josef K. a confissão do delito, sem que fosse advertido, no momento da entrevista, de seu direito constitucional de permanecer em silêncio. O Promotor de Justiça, por sua vez, ao receber os autos de inquérito policial instruído com um DVD do qual constava a reportagem, denunciou o autor do fato e, ao fim, pugnou pela condenação com esteio na confissão feita pela televisão”. Na esteira do entendimento consagrado pelo STF no julgamento do HC nº 99.558, declarações desse jaez não podem ser usadas no processo penal, pois, se o investigado é induzido a confessar, por pressão da mídia, teve atingida a sua liberdade de calar-se ou de falar conforme a sua consciência. Portanto, a reportagem que contém a confissão é inadmissível como prova, pois obtida fora dos ditames constitucionais do direito fundamental ao silêncio, sendo considerada ilícita (art. 5º, LVI, Constituição da República).
• B. “Max Brod, ao ser preso em cumprimento a mandado de prisão temporária, foi colocado na viatura por dois policiais da divisão de narcóticos a fim de ser conduzido à delegacia para as formalidades legais. Durante o trajeto, Max Brod conversou informalmente com os policiais e terminou por assumir a autoria do delito pelo qual estava sendo investigado. A conversa informal foi clandestinamente gravada (gravação ambiental) pelos policiais sem o conhecimento de Max Brod, o qual não foi advertido do seu direito ao silêncio”. Na trilha do entendimento consagrado pelo STF por ocasião do julgamento do HC nº 80.949, a sobredita confissão não pode ser considerada lícita, haja vista que o privilégio contra a autoincriminação importa compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio, sendo certo que a falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em conversa informal gravada, clandestinamente ou não.
• C. “Em audiência especialmente designada para o interrogatório do réu F. Kafka, o magistrado Edmund. M. deixou de informar-lhe, antes do início do ato, acerca de seu direito de permanecer calado e de não responder as perguntas que lhe fossem formuladas”. Nas pegadas do entendimento adotado pelo STF quando do julgamento do HC 82.463, a ausência dessa informação, por si só, acarreta a nulidade do ato processual, com o consequente desentranhamento do respectivo termo de interrogatório. Assim, pode-se dizer que a cláusula constitucional do direito ao silêncio guarda semelhanças com o “aviso de Miranda” do direito norte-americano
• D. “Bendemann e Bauer, encapuzados, ingressaram na residência da vítima Felice a fim de roubar seus pertences. Na ocasião, ambos conversaram com a vítima e persuadiram-na a dizer o código do cofre onde várias joias estavam guardadas. Processados pelo crime, Bendemann e Bauer negaram a autoria”. Nesse cenário, adotadas as cautelas de praxe, parte da doutrina admite como prova inominada o reconhecimento fonográfico, também chamado de “clichê fônico”, apesar de tal meio exigir um comportamento ativo consentido dos réus.

Gabarito: A

Comentários

• O "Aviso de Miranda", como ficaram conhecidos os chamados "Miranda Rights", de origem norte-americana, se correlaciona com o direito fundamental do acusado a permanecer em silêncio e não produzir prova contra si mesmo ("nemo tenetur se detegere ").

  Na década de 60, no caso Miranda versus Arizona, a Suprema Corte Americana absolveu o acusado, que havia sido condenado com base em confissão obtida sem que tivesse sido informado de seu direito a ser assistido por um advogado e permanecer em silêncio.

  A partir de então, consolidou-se o dever dos agentes policiais, no ato da prisão, comunicar ao acusado sobre o seu direito de não responder e de ser assistido por um defensor, bem como que tudo que disser poderá ser usado contra si.

  Assim, se a prova for obtida sem observância desse direito fundamental, será considerada ilícita, devendo ser desentranhada dos autos, conforme o artigo 157 doCódigo de Processo Penal :

• Por vezes, a voz humana tem alguma particular característica, seja no modo de falar, na pronúncia de certas consoantes, ou com forte dialeto regional. São elementos que podem levar ao chamado ‘clichê fônico'. O art. 226 do CPP estatui regras específicas a respeito do reconhecimento de pessoa. Mutatis mutandis, sendo o caso de reconhecimento auditivo, cautelas não menores devem ser observadas, pois, se o olho humano está sujeito a equívocos, com muito maior razão o ouvido. (BRASIL. Ap. Crim. n. 310.863 - São Paulo - TACrimSP - 5ª Câmara - Rel. Juiz Adalto Suannes 21.9.82 - RT n. 567, p. 332.333).
  
  Leia mais: http://jus.com.br/artigos/27464/o-reconhecimento-no-processo-penal#ixzz3RNWi2fRJ

• Letra A

  
  

  HC 99558 / ES - ESPÍRITO SANTO 
  HABEAS CORPUS
  Relator(a):  Min. GILMAR MENDES
  Julgamento:  14/12/2010  Órgão Julgador:  Segunda Turma

  Publicação

  DJe-024 DIVULG 04-02-2011 PUBLIC 07-02-2011 EMENT VOL-02458-01 PP-00064 RTJ VOL-00224-01 PP-00473

  Parte(s)

  PACTE.(S) : GILBERTO ROCHA DE OLIVEIRA IMPTE.(S) : DPE-ES - THIAGO PILONI COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

  Ementa 
  
  Habeas Corpus. 2. Alegação de ilicitude da prova, consistente em entrevista concedida pelo paciente ao jornal “A Tribuna”, na qual narra o modus operandi de dois homicídios perpetrados no Estado do Espírito Santo, na medida em que não teria sido advertido do direito de permanecer calado. 3. Entrevista concedida de forma espontânea. 5. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Ordem denegada.

  
  

• Na alternativa "C".....Nas pegadas do entendimento adotado pelo STF quando do julgamento do HC 82.463, a ausência dessa informação, por si só, acarreta a nulidade do ato processual, com o consequente desentranhamento do respectivo termo de interrogatório. Essa nulidade só poderia existir se causasse algum prejuizo, de acordo com o art. 563 CPP, certo? 

  Não entendi por que este item foi considerado correto, por mais que tenha jurisprudência neste sentido! 
  

• Se uma confissão extraída de forma ilegal não causa prejuízo, nada causará. 

  Apesar de a jurisprudência do STJ e STF não dizerem isso com todas as letras, existem sim circunstancias que geram nulidade absoluta por desrespeito ao procedimento legal previsto. Essa é uma delas.

  Aury Lopes pode exemplo diz que forma é garantia. Não respeitada a forma, não se respeita a garantia do acusado e não respeitada a garantia que foi conferida pelo lei ao acusado, deve-se desconsiderar o ato.

• Eu acho que a alternativa "A" não tem nada a ver com o julgado mencionado. Uma coisa é o sujeito conceder uma entrevista e explicar como cometeu o crime; outra, bem diferente, é, ao ser preso, ser imediatamente abordado por um repórter que utiliza a sua experiência para, no calor da emoção e sob pressão da população, "arrancar" uma confissão. 

  
  

  Questão pessimamente formulada. Perdi uns dez minutos lendo isso... 

• Tchê, Henrique Lopes e demais...

  Você escreveu: "Se uma confissão extraída de forma ilegal não causa prejuízo, nada causará. " Escreveu após a Liana escrever: "Essa nulidade só poderia existir se causasse algum prejuizo, de acordo com o art. 563 CPP, certo? "

  Bueno, no HC 82.463 há confissão. Onde está escrito na assertiva C que SEQUER O RÉU FALOU?. Onde aparece o prejuízo na assertiva?. Se o magistrado não advertiu, mas ele não falou, se falou uma tese que venha a absolvê-lo, enfim, não tenho como correta esta assertiva de forma como vem a jurisprudência atual do STF e STJ.

  Para mim, como o interrogatório é meio de defesa, se ao ser ouvido ele faz prova da sua absolvição e posteriormente é absolvido, QUAL O PREJUÍZO?
  

• RESPOSTA LETRA A 

  
  

  Direito ao silêncio e entrevista a jornal

  
  A 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que se alegava a ilicitude da prova juntada aos autos consistente na não advertência ao acusado de seu direito de permanecer calado. No caso, o paciente concedera entrevista a jornal, na qual narrara o modus operandi de 2 homicídios a ele imputados. Reputou-se que a Constituição teria conferido dignidade constitucional ao direito ao silêncio, dispondo expressamente que o preso deve ser informado pela autoridade policial ou judicial da faculdade de manter-se calado. Consignou-se que o dever de advertir os presos e os acusados em geral de seu direito de permanecerem calados consubstanciar-se-ia em uma garantia processual penal que teria como destinatário precípuo o Poder Público. Concluiu-se, entretanto, não haver qualquer nulidade na juntada da prova, entrevista concedida espontaneamente a veículo de imprensa.
  HC 99558/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, 14.12.10. (HC-99558)
  

• Prova ilícita é a que viola regra de direito material, seja constitucional ou legal, no momento da sua obtenção. Impõe-se observar que a noção de prova ilícita está diretamente vinculada com o momento da obtenção da prova (não com o momento da sua produção, dentro do processo). O momento da obtenção da prova, como se vê, tem seu locus fora do processo, e neste caso não há qualquer nulidade na juntada da prova, haja vista que a entrevista foi concedida espontaneamente a veículo de imprensa.

• Não estou convencido que a letra "C" está correta. A jurisprudência do STF e STJ são tranquilas em afirmar que as nulidades, mesmo absolutas, somente serão reconhecidas se ficar demonstrada a prova de prejuízo (pas de nulitte sans grief). Desse modo, a questão se equivoca em dizer que a inobservância da formalidade "por si só" implicará a nulidade do ato. A título de mero exemplo:

  STF: 2. A falta de advertência sobre o direito ao silêncionão conduz à anulação automática do interrogatório ou depoimento, restando mister observar as demais circunstâncias do caso concreto para se verificar se houve ou não o constrangimento ilegal.  (STF - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS RHC 107915 SP (STF) Data de publicação: 14/11/2011

• o dever de advertir os presos e os acusados em geral de seu direito de permanecerem calados consubstanciar-se-ia em uma garantia processual penal que teria como destinatário precípuo o Poder Público.

  Concluiu-se, entretanto, não haver qualquer nulidade na juntada da prova, entrevista concedida espontaneamente a veículo de imprensa

• GAB. LETRA A

  A resposta para a questão tem como base a Teoria do Risco (que não é a do direito administrativo). Tal teoria em âmbito processual penal configura limitação ao direito à intimidade, sendo lícita a prova fruto de revelações espontâneas de um delito a outrem que não tenha dever legal de não contar o segredo. Por exemplo, praticar crimes em locais públicos com câmeras (o indivíduo assume o risco).

  Importante lembrar também que o dever de informar o direito ao silêncio só se aplica ao poder público e não a imprensa (STF HC 99558). Dessa forma, o indivíduo que fala na imprensa que cometeu o crime produz prova lícita – Segundo a Teoria do risco.

  Habeas Corpus. 2. Alegação de ilicitude da prova, consistente em entrevista concedida pelo paciente ao jornal A Tribuna, na qual narra o modus operandi de dois homicídios perpetrados no Estado do Espírito Santo, na medida em que não teria sido advertido do direito de permanecer calado. 3. Entrevista concedida de forma espontânea. 5. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Ordem denegada. (STF - HC: 99558 ES, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 14/12/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-024 DIVULG 04-02-2011 PUBLIC 07-02-2011 EMENT VOL-02458-01 PP-00064)

• Se não houve prejuízo, não há nulidade. A ausência, por si só, do Aviso de Miranda não pode gerar a nulidade.

• Assertiva A

  Assertiva MIXURUCA

  “Josef K., após ser preso e levado à delegacia de polícia, foi abordado por um repórter do programa televisivo 'Faca na Caveira' e, sob influência do clima sensacionalista criado pela mídia, prestou declarações precipitadas ao jornalista que, usando de sua habilidade conquistada após anos de atuação no ramo, conduziu Josef K. a confissão do delito, sem que fosse advertido, no momento da entrevista, de seu direito constitucional de permanecer em silêncio. O Promotor de Justiça, por sua vez, ao receber os autos de inquérito policial instruído com um DVD do qual constava a reportagem, denunciou o autor do fato e, ao fim, pugnou pela condenação com esteio na confissão feita pela televisão”. Na esteira do entendimento consagrado pelo STF no julgamento do HC no 99.558, declarações desse jaez não podem ser usadas no processo penal, pois, se o investigado é induzido a confessar, por pressão da mídia, teve atingida a sua liberdade de calar-se ou de falar conforme a sua consciência. Portanto, a reportagem que contém a confissão é inadmissível como prova, pois obtida fora dos ditames constitucionais do direito fundamental ao silêncio, sendo considerada ilícita (art. 5o, LVI, Constituição da República).

• Acho que a alternativa C está errada. A nulidade do ato está condicionada ao prejuízo, o qual não ficou demonstrado no caso narrado na assertiva

• Sobre a letra c)

  Há duas linhas argumentativas opostas no STF sobre esse ponto: A) Primeira: a falta de advertência sobre o “direito ao silêncio” ou sobre o “princípio da não produção de provas contra si” gera nulidade apenas se houver comprovação do prejuízo para a defesa; B) Segunda: basta a ausência de advertência para se gerar nulidade, sem necessitar comprovar prejuízo, por fazer prova ilícita. 

  1ª tendência do STF – a falta de advertência gera nulidade apenas se houver comprovação do prejuízo para a defesa. STF: RHC 107.915/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j.25/10/2011. Nesse caso o Tribunal entendeu que não se pode anular o processo pela ausência de informação sobre o “direito ao silêncio” porque o defensor estava presente no interrogatório.

  Observe, ainda, a ementa a seguir (Caso “Tráfico de Maconha e LSD”): “I. Em princípio, ao invés de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas. II. Mas, em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna dele, a apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do réu e da orientação de sua defesa no processo: o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opção entre o silêncio - que faz recair sobre a acusação todo o ônus da prova do crime e de sua responsabilidade- e a intervenção ativa, quando oferece versão dos fatos e se propõe a prová-la: a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das consequências da falta de informação oportuna a respeito”. STF: HC 78.708/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 09/03/1999

  2ª tendência do STF - basta a ausência de advertência para se gerar nulidade, por fazer prova ilícita.

  (...) O privilégio contra a autoincriminação - nemo tenetur se detegere (...) importou compelir os inquiridos, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indivíduo ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou não.” (sic.) (grifo meu)STF: HC 80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 30/10/2001

  CONTINUA...

• #QUESTÃO: A não advertência quanto ao direito ao silêncio, invalida a prova então obtida (por exemplo, confissão)? 1ª Corrente entende que é dispensável porque o desconhecimento da lei é inescusável. Já a 2ª Corrente (majoritária) entende que deve haver prévia e formal advertência, sob pena de invalidar a prova obtida (Aviso de Miranda). O destinatário é somente o Poder Público, ou seja, a imprensa e os programas de televisão, nas entrevistas, não precisam advertir (por exemplo, quando o agente comete o crime e o repórter chega no camburão perguntando “você cometeu?” e ele responde “sim”). O STF entende que essa confissão poderia ser usada.

• Esse "por si só" me derrubou nessa questão.

• Questão que exigiu dos(as) candidatos(as) o conhecimento sobre as situações hipotéticas que podem surgir na persecução penal, devendo ser considerada como gabarito a situação incorreta. Apesar de ser uma questão extensa, o cerne da questão está no princípio do nemo tenetur se detegere; o direito de não produzir prova contra si mesmo, e os seus desdobramentos.
  
  A) Incorreta e deve ser assinalada, conforme o gabarito da Banca Examinadora.
  
  O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 99.558 (mencionado na assertiva), entendeu que não é ilícita a prova que decorre de entrevista espontânea:
  
  “Direito ao silêncio e entrevista ao jornal A 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que se alegava a ilicitude da prova juntada aos autos consistente na não advertência ao acusado de seu direito de permanecer calado. No caso, o paciente concedera entrevista ao jornal, na qual narrara o modus operandi de 2 homicídios a ele imputados. Reputou-se que a Constituição teria conferido dignidade constitucional ao direito ao silêncio, dispondo expressamente que o preso deve ser informado pela autoridade policial ou judicial da faculdade de manter-se calado. Consignou-se que o dever de advertir os presos e os acusados em geral de seu direito de permanecerem calados consubstanciar-se-ia em uma garantia processual penal que teria como destinatário precípuo o Poder Público. Concluiu-se, entretanto, não haver qualquer nulidade na juntada da prova, entrevista concedida espontaneamente a veículo de imprensa." HC 99558/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, 14.12.10. (HC-99558)
  
  Porém, sobre o esse tema, vale o registro da posição contrária do professor Renato Brasileiro:
  
  “(...) Se o preso deve ser prévia e formalmente advertido quanto ao direito ao silêncio, sob pena de se reputar ilícita a prova que contra si produza, também não podem ser consideradas válidas entrevistas concedidas por presos a imprensa, antes ou após a lavratura do flagrante, sem o conhecimento de seu direito constitucional. Com efeito, não raramente a conversa informal entre indiciados presos e repórteres, antes ou depois do interrogatório, é gravada sem o conhecimento daqueles, e, de igual modo, utilizada, judicialmente, em prejuízo da defesa. Ora, a ausência de advertência quanto ao direito ao silêncio macula de ilicitude eventuais declarações por ele fornecidas que lhe sejam prejudiciais, porquanto produzidas com violação ao preceito constitucional que assegura o direito ao silêncio (CF, art. 5º, LXIII)." (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 8ª ed. rev. atual. e ampl. Editora JusPodivm. Salvador. 2020. P. 74)
  
  B) Correta. De fato, no julgamento do HC nº 80.949, o STF entendeu pela ilicitude da prova decorrente de gravação clandestina de “conversa informal" de indiciado com policiais: “(...) 3. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental – de constituir, dita “conversa informal", modalidade de “interrogatório" sub-reptício, o qual – além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio".
  
  C) Correta. De acordo com o entendimento do STF, exposto no HC 82.463, houve a nulidade do interrogatório porque o agente não foi previamente informado do direito de ficar em silêncio.
  
  Recentemente o STF reafirmou este entendimento ao decidir que: “Não se admite condenação baseada exclusivamente em declarações informais prestadas a policiais no momento da prisão em flagrante." STF. 2ª Turma. RHC 170843 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/5/2021.
  
  “(...) 3. Aviso de Miranda. Direitos e garantias fundamentais. A Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito. 4. Inexistência de provas independentes no caso concreto. Nulidade da condenação. (...)" STF. 2ª Turma. RHC 192798 AgR, Rel. Gilmar Mendes, julgado em 24/02/2021.
  
  Aprofundando um pouco: Essa nulidade decorrente da ausência de aviso seria nulidade absoluta ou relativa?
  
  Os Tribunais Superiores possuem julgados entendendo como nulidade relativa e, portanto, deve ser comprovado o prejuízo: “(...) A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que a ausência de informação quanto ao direito ao silêncio constitui nulidade relativa, dependendo da comprovação de efetivo prejuízo." (...) STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 608.751/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 23/03/2021.
  
  D) Correta. Sobre o tema, Renato Brasileiro:
  
  “(...) Da mesma forma que se admite o reconhecimento fotográfico, também tem sido usado como prova inominada o reconhecimento fonográfico, conhecido como clichê fônico. (...) Tanto o reconhecimento fonográfico quanto o exame de verificação de locutor demandam um comportamento ativo do acusado, na medida em que este deve pronunciar algumas palavras ou frases para que testemunhas, ofendidos e peritos possam analisar sua voz." (2020, 788).
  
  Gabarito do professor: alternativa A.
  
  

• imprensa não e órgão estatal