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Isso é o que consta no Informativo 531, de dezembro de 2013, do STJ. Vejam:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.
O candidato aprovado fora das vagas previstas no edital não tem direito subjetivo à nomeação, ainda que surjam novas vagas durante o prazo de validade do certame, seja em decorrência de vacância nos quadros funcionais seja em razão da criação de novas vagas por lei. Isso porque, dentro do parâmetro fixado em repercussão geral pelo STF, os candidatos aprovados em concurso público, mas inseridos em cadastro de reserva, têm apenas expectativa de direito à nomeação. Nesses casos, compete à Administração, no exercício do seu poder discricionário (juízo de conveniência e oportunidade), definir as condições do preenchimento dos seus cargos vagos”.
Nessa hipótese, a discricionariedade da Administração estaria no “se” vai nomear, ou seja, ela não tem a obrigação de nomear.
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Em uma época em que a comunidade jurídica preza e exige tanto a boa - fé, estarrece ver uma prova como esta. Em nome de uma tentava ridícula de fazer uma prova inteira de "pegadinhas", a banca, talvez de posse da decisão compartilhada pelo colega, errou no gabarito ao colocar q houve contratação de servidores para cargo similar ao previsto no concurso, somente com outra denominação. Nesse caso, a jurisprudência é firme em determinar a contratação do cadastro de reserva.
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No âmbito do STJ, como pede a questão não encontrei julgados, mas em sede de STF, este decidiu recentemente que o aprovado em concurso público fora do número de vagas tem direito à nomeação quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso público.
Decisões:
> ARE 790.897-AgR (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 7/3/2014) em que a 2ª Turma entendeu que “O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso” (g. n.). Por outro lado, a 1ª Turma do STF, no ARE 757.978-AgR (Rel. Min. Luiz Fux, DJe 7/4/2014), decidiu que “a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições.
> SS 4999 : http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=287379
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valeu, evellin.
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Qual o erro da letra "b"? Candidato preterido não passa a ter direito líquido e certo a nomeação?
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Em informativo mais recente, o STJ fez uma ressalva quanto à nomeação de excedentes:
Info. 567 do STJ:
"DIREITO ADMINISTRATIVO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.
O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, aprovado dentro do número de vagas, for convocado e manifestar desistência.
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STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 782681 RS 2005/0155130-5 (STJ)
DATA DE PUBLICAÇÃO: 19/05/2014
Ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERODE VAGAS.
CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR TEMPORÁRIO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. 1. Inexistência
de óbice ao conhecimento do recurso especial da Universidade Federal de Santa
Maria. 2. O candidato aprovado fora do número de
vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, QUE SE CONVOLA
EM DIREITO SUBJETIVO ACASO DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS,
bem como a ocorrência de preterição ao seu direito, em razão da contratação de
servidores temporários. 3. Hipótese em que a abertura de novo certame
destinou-se ao preenchimento do cargo de Professor Adjunto, cargo diverso
daquele para o qual o ora agravante se habilitou (Professor Assistente). 4.
Ademais, caberia ao autor da demanda comprovar que o surgimento de novas vagas,
em decorrência de uma aposentadoria e duas vacâncias, se referia ao mesmo cargo
por ele almejado, o que não ocorreu. 5. Estando o acórdão recorrido em
manifesto confronto com a jurisprudência dominante nesta Corte Superior e no
Supremo Tribunal Federal, é plenamente admitido o provimento singular do
recurso, pelo próprio relator, nos moldes do art. 557 , § 1º-A, do Código de
Processo Civil . 6. Agravo regimental não provido.
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Podemos marcar esta questão como desatualizada já?
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CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS
O candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação?
SIM. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público possui direito subjetivo de ser nomeado e empossado dentro do período de validade do certame.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
Se o candidato foi aprovado fora do número de vagas, mas durante o prazo de validade do concurso foram criados novos cargos, ele terá direito subjetivo à nomeação?
Em regra, não.
EXCEÇÃO:
Haverá direito à nomeação se o candidato conseguir demonstrar, de forma cabal:
• que existe inequívoca necessidade de nomeação de aprovado durante o período de validade do certame; e
• que está havendo preterição arbitrária e imotivada por parte da administração ao não nomear os aprovados
Fonte: Dizer o Direito.“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral).
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A - INCORRETA - os efeitos pecuniários NÂO RETROAGEM. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à mera expectativa de direito à nomeação daquele que, aprovado em concurso público, foi classificado além do número de vagas ofertado no instrumento convocatório. Porém, é igualmente certo que essa expectativa se convola em pleno direito subjetivo do candidato se, durante a vigência do certame, surgirem novas vagas, tanto mais quando cláusula editalícia assim o preveja. Precedentes deste STJ. A propósito, a jurisprudência desta Corte, de longa data, proclama que o proveito econômico decorrente da aprovação em concurso público está subordinado ao efetivo exercício das atribuições do cargo.
Precedentes.(RMS 36.818/AC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 25/06/2014)
C- ERRADA - A administração pode escolher o momento, MAS TEM QUE NOMEAR. "É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a nomeação de candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital não elide a discricionariedade da Administração Pública de avaliar o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, as nomeações serão realizadas." (AgRg no AREsp 257.814/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016)
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A QUESTÃO NÃO ESTÁ DESATUALIZADA.
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral) (Info 811). CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS O candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação? SIM. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público possui direito subjetivo de ser nomeado e empossado dentro do período de validade do certame. Momento da nomeação O candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, mas quem escolhe o momento de nomear é a Administração Pública. Assim, o candidato não pode exigir que seja imediatamente nomeado. O direito de o candidato exigir a nomeação só surge quando o prazo do concurso está expirando ou já expirou sem que ele tenha sido nomeado. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS O candidato aprovado fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação? Em regra, não. Se o candidato foi aprovado fora do número de vagas, mas durante o prazo de validade do concurso foram criados novos cargos, ele terá direito subjetivo à nomeação? Em regra, não. Imagine que a Administração fez um concurso para 10 vagas, tendo nomeado e dado posse aos 10 primeiros. Alguns meses depois são criadas 5 novas vagas. O prazo de validade do concurso ainda não expirou. Apesar disso, o Poder Público decide fazer um segundo concurso. Os candidatos aprovados no primeiro certame fora do número de vagas inicialmente previsto poderão exigir sua nomeação? Em regra, não.
(CONTINUA)
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(CONTINUAÇÃO)
TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL A decisão do STF foi proferida em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos tratando sobre o tema: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral)
Fonte: Dizer o Direito