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Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
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gab. E.
TEORIA DA CARGA DINAMICA:A teoria da carga dinâmica da prova consiste na possibilidade de haver uma
flexibilizaçãoda distribuição do ônus
da prova em relação às partes. A distribuição seria feita pelo juiz
diante das particularidades do caso concreto, incumbindo o ônus à parte que se
mostrar mais apta para a produção da prova. Trata-se de homenagem ao princípio da cooperação. Não há
previsão expressa no atual sistema, sendo a regra o modelo rígido do art. 333
do CPC. Porém, da análise do parágrafo único de tal artigo, entende-se que é possível convenção que distribua de
maneira diversa o ônus da prova, vedando-se
tal convenção se onerar demais a parte. O CDC, em seu art. 6º, VIII,
prevê a inversão do ônus da prova. O novo CPC trará expresso.
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{...}. Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso. {...}
(STJ - REsp: 1286704 SP 2011/0242696-8, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 22/10/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2013)
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Pode-se conceber quatro formas de modificaçãodo regime do ônus da prova: a convencional, a legal, a judicial e a necessária. Estaúltima, na verdade, poderia ser melhor colocada como subespécie da anterior (judicial),mas sua alocação em separado responde a particulares requisitos de sua incidência e àfonte constitucional de sua admissão. (ARENHART, Sérgio Cruz)
A regra do art 333 do CPC é de cunho DISPOSITIVO podendo ser livremente alterada (dentro de certos limites) pelas partes. Esta conclusão ressai evidente da interpretação a contrario sensu do parágrafo único do art. 333, em questão. Como esclarece este dispositivo, “é nula a convenção..."
obs: Daniel amorim elenca só as 3.
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PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. DEPÓSITOS EM CONTAS CORRENTES. NATUREZA SALARIAL. IMPENHORABILIDADE. ÔNUS DA PROVA QUE CABE AO TITULAR.
1. Sendo direito do exequente a penhora preferencialmente em dinheiro (art. 655, inciso I, do CPC), a impenhorabilidade dos depósitos em contas correntes, ao argumento de tratar-se de verba salarial, consubstancia fato impeditivo do direito do autor (art.
333, inciso II, do CPC), recaindo sobre o réu o ônus de prová-lo.
2. Ademais, à luz da teoria da carga dinâmica da prova, não se concebe distribuir o ônus probatório de modo a retirar tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente e atribuí-la a quem, por impossibilidade lógica e natural, não o conseguiria.
3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 619.148/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/05/2010, DJe 01/06/2010)
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Conforme o art. 333, parágrafo único do CPC e seus incisos, só será nula a Convenção das partes, quando distribuída de maneira diversa da prevista em lei, se recair sobre direitos indisponíveis da parte ou tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Diante do Editorial de n . 135 do Prof Fredie Didier, tem-se: Parece-me que é lícita a convenção tanto antes como durante o processo. Em ambos os casos, estaremos diante de um negócio jurídico processual – compreendido como qualquer negócio jurídico cujos efeitos repercutam em um procedimento atual ou futuro.
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ARTIGO 373, parágrafo 1°, do NOVO CPC:
" Nos casos previstos em lei ou diante das peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o Juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído"
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Ao contrário do que se afirma, a lei processual, como regra geral, admite que as partes convencionem a distribuição do ônus da prova de maneira diversa da estabelecida em lei, somente não podendo fazê-lo em duas hipóteses, quais sejam: quando a distribuição: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito".
Afirmativa incorreta.
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A questão refere-se ao parágrafo 3°.
(NOVO CPC)
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.
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NCPC
LOYANE, SEU COMENTÁRIO NÃO REFLETE O GABARITO. O §1º DO 373, NCPC, RETRARA A MODIFICAÇÃO JUDICIAL DO ÔNUS. A QUESTÃO MANIFESTA A MODIFICAÇÃO CONVENCIONAL, QUE ESTÁ NO §3º.
ATENTEM-SE PARA O FATO DE QUE O CPC73 NÃO PREVIA EXPRESSAMENTE O CRITÉRIO DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA, DIFERENTEMENTE DO NOVO CÓDIGO QUE O CONSAGRA DO ART. 373, §3º, JÁ MENCIONADO PELOS COLEGUINHAS.
NÓS TEMOS TRÊS MODELOS DE MODIFICAÇÃO DAS REGRAS DO ÔNUS DA PROVA, COMO APONTAM GAJARDONI E ZUFELATO (2016, P. 187): MODIFICAÇÃO LEGAL; MODIFICAÇÃO JUDICIAL; MODIFICAÇÃO CONVENCIONAL (ART. 373, §3º)
GABARITO: ERRADO
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O EX-CPC só não permitia - peremptoriamente - a redistribuição do õnus da prova ''se e quando'' envolvesse ''direito indisponível'' ou tornasse ''árduo o direito de produzir prova''. Ver art. 333, 'caput' e ss.
Assim não sendo o caso, como alude a questão, o gabarito = errado está ok.
O NCPC é mais aberto ainda ao tema da redistribuição do encargo de provar.
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gabarito ERRADO
O art. 373 do NCPC permite a que as partes convencionem a distribuição do ônus da prova de maneira diversa da estabelecida em lei.
Negócio jurídico processual, segundo Pedro Henrique Pedrosa Nogueira e Fredie Didier Jr. (2011, p. 59-60), é fato jurídico voluntário, em cujo “suporte fático confere-se ao sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais”. No negócio jurídico, sustenta Marcos Bernardes de Mello (2007, p. 166), “há escolha do regramento jurídico para uma determinada situação”. No entendimento de Paula Sarno Braga (2007, p. 312), haverá negócios processuais quando existir um poder de determinação e regramento da categoria jurídica e de seus resultados (como limites variados). Para a autora (2007, p. 313), no acordo processual “há vontade de praticar o ato e vontade de ingressar na categoria e produzir o resultado – enquanto que no ato jurídico processual em sentido estrito basta a vontade de praticar o ato, pois a categoria e seus resultados são invariavelmente definidos na lei”.
O novo CPC, além de manter vários negócios processuais típicos previstos no CPC/1973 (eleição do foro - artigo 63, do CPC/2015 -, suspensão do processo - artigo 313, II, do CPC/2015 -, adiamento de audiência - artigo 362, I, do CPC/2015 -, distribuição diversa do ônus da prova - artigo 373, § 3º e § 4º, do CPC/2015 -, convencionar que a liquidação da sentença seja por arbitramento - artigo 509, I, CPC/2015 -, dentre outros), prevê outros novos, quais sejam: redução de prazos peremptórios (artigo 222, do CPC/2015), escolha consensual do perito (artigo 471, do CPC/2015), audiência de saneamento e organização em cooperação com as partes (artigo 357, § 3º, do CPC/2015), acordo de saneamento ou saneamento consensual (artigo 364, § 2º, do CPC/2015), desistência de documento cuja falsidade foi arguida (artigo 392, do CPC/2015); dentre outros.
Em relação aos negócios processuais atípicos, importante destacar o texto do artigo 200, do CPC/2015, que reproduz o artigo 158, do CPC/1973: “Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais”. Segundo Leonardo Carneiro da Cunha (2015, p. 52), por meio do referido dispositivo legal, poder-se-ia construir um princípio da atipicidade dos negócios processuais, sendo permitido, a priori, qualquer tipo de negócio jurídico processual – inclusive pré-processual -, desde que preenchidos os requisitos de existência, validade e eficácia.
fonte: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-ilicitude-dos-negocios-processuais-probatorios-a-luz-do-novo-codigo-de-processo-civil,589361.html
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Essa afirmativa é quase um insulto! Item mais-que-incorreto, hehe.
É claro que, ressalvadas as restrições do § 3º, as partes poderão convencionar acerca da distribuição diversa do ônus da prova, o que poderá ser feito antes ou durante o processo judicial.
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.
Resposta: E