Questão 1403620

• Banca: FUNIVERSA
• Órgão: CFM
• Ano: 2012
• Provas: FUNIVERSA - 2012 - CFM - Advogado
• Disciplina: Direito Processual Civil - CPC 1973
• Assuntos: Processo Cautelar; Teoria geral do processo cautelar

Suponha que o Conselho Federal de Medicina tenha ingressado com uma medida para liberar a venda de remédios para emagrecer; em razão da urgência, questiona-se sobre a possibilidade de o juiz conceder, de ofício, medida cautelar. Com base nessa situação hipotética, assinale a alternativa correta.

• A. Há a possibilidade de ser dispensada a instauração da ação em que se pede a tutela do direito ameaçado, em razão da excepcionalidade da situação que se pretende proteger.
• B. Sendo o fato justificador da medida cautelar de conhecimento da parte interessada, a princípio, torna-se impossível sua concessão.
• C. A autorização legal para que a medida emergencial seja concedida de ofício tem como fundamento garantir a autoridade da jurisdição, razão pela qual se dispensa o fumus boni iuris.
• D. A lei prevê a concessão de cautelar de ofício desde que o fato grave chegue ao conhecimento do juiz por iniciativa da parte.
• E. A legislação processual prevê expressamente as hipóteses de cabimento da medida cautelar a ser concedida de ofício.

Gabarito: B

Comentários

• A alternativa (B) é a resposta
  

• Dr. Rodrigo Frantz Becker

  Advogado da União

           Discute-se na doutrina se a concessão de medida cautelar pode ser realizada de ofício pelo juiz, sem requerimento da parte interessada.

           Toda a discussão gira em torno do art. 797, que assim dispõe:

                                   Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.
  
           É certo que o juiz poderá conceder medidas cautelares no bojo do processo cautelar ou, então, dentro do processo de conhecimento ou de execução. Da mesma forma, é fora de dúvida que o juiz pode conceder medida cautelar diversa daquela que foi requerida pela parte (fungibilidade), de acordo com o art. 798 do CPC.
  Todavia, a questão é mais polêmica na doutrina quando se pretende definir se pode o juiz conceder tais medidas cautelares, mesmo sem pedido da parte (de ofício).
           A medida cautelar será deferida sempre no âmbito de um processo, seja ela preparatória ou incidental. Normalmente será resultado de um processo cautelar, mas nada impede que tal medida seja deferida dentro de outro processo de conhecimento ou executivo.
           Parte da doutrina entende que não há processo cautelar de ofício, mas pode haver medida cautelar de ofício, de acordo com o art. 797 do CPC. Instaurado o processo por iniciativa da parte (já que é vedado ao juiz prestar jurisdição sem provocação do interessado), poderá o juiz conceder medidas cautelares de ofício.
           De acordo com Humberto Theodoro Júnior, o deferimento de medida cautelar de ofício é excepcional e limita-se aos casos previstos na lei processual de regência. Cita ele como exemplos de hipóteses legais autorizadoras do deferimento de medidas cautelares de ofício, o caso do arresto em execução (art. 653 do CPC), a exigência de prestação de caução na execução provisória (art. 475-O do CPC), a exigência de caução como condição para o deferimento de liminares cautelares inaudita altera parte (art. 804 do CPC), e a reserva de quinhão em inventário e o sobrestamento do julgamento da partilha na pendência de impugnação à qualidade de herdeiro (artigos 1000 e 1001 do CPC)1.

  
  

  http://amadvogados.com.br/am/index.php/pt/publicacoes/a-concessao-de-oficio-da-medida-cautelar
  

• A banca errou em colocar esse assunto numa questão objetiva. O assunto é polêmico. Acredito que o gabarito deveria ser a letra e)

  A legislação processual prevê expressamente as hipóteses de cabimento da medida cautelar a ser concedida de ofício.

  Vejam que o Art. 797. se encaixa perfeitamente ao enunciado da letra e). Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes. 

  Contudo a banca considerou como correta a letra 

  Sendo o fato justificador da medida cautelar de conhecimento da parte interessada, a princípio, torna-se impossível sua concessão.

• Alternativa A) A excepcionalidade da situação pode justificar a concessão de uma medida cautelar, mas não a instauração do processo, haja vista que o pedido deve ser formulado com base nos fundamentos da ação. Assertiva incorreta.
  Alternativa B) A concessão da medida cautelar, de ofício, é uma exceção (art. 797, CPC/73), razão pela qual deve ser requerida pela parte quando o direito ameaçado e a urgência de sua tutela forem de seu inteiro conhecimento. Assertiva correta.
  Alternativa C) A presença de fumus boni iuris e de periculum in mora são requisitos para a concessão de medida liminar, não podendo ser qualquer deles dispensado. Assertiva incorreta.
  Alternativa D) A lei prevê a concessão de medidas cautelares, de ofício, pelo juiz, em situações excepcionais. Podendo ser concedidas de ofício, nesses casos, não se exige que o conhecimento da probabilidade do direito e da urgência da tutela sejam alegados pela parte interessada. Assertiva incorreta.
  Alternativa E) Apesar de a afirmativa ter sido considerada incorreta pela banca examinadora, entendemos que a legislação processual prevê, sim, de forma expressa, algumas situações em que se admite a concessão de medida cautelar, de ofício, pelo juiz. É o caso, por exemplo, do art. 804, do CPC/73, senão vejamos: “É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer".