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Resposta: Alternativa "B"
ADPF 54
A Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde do Brasil ingressou com uma ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental no Supremo Tribunal Federal (ADPF n.º 54) pedindo que a Corte Constitucional conferisse ao Código Penal uma interpretação conforme a Constituição e declarasse que o aborto de fetos anencéfalos não é crime. (fato atípico)
Vejam o link abaixo, que trata especificamente do tema, segue:
http://www.dizerodireito.com.br/2012/04/decisao-do-stf-na-adpf-54-nao-existe.html
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Site do MPSP:
O
Supremo Tribunal Federal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Relator,
julgou procedente a ação referida para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a
interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos
124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal, contra os votos dos
Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello que, julgando-a procedente,
acrescentavam condições de diagnóstico de anencefalia; e contra os votos dos
Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso (Presidente), que a julgavam
improcedente, sob a ementa cujo extrato é o seguinte:
“FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ –
MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO
– DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional
interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta
tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.”
(ADPF 54/DF - Rel. Min. MARCO AURÉLIO - Pleno - Julgamento: 12/04/2012 -
Publicação
DJe-080 Divulg 29/04/2013 Publ 30/04/2013 – negrito não existente no original)
Não
há assim que se falar em discussões doutrinárias ou opinião constante em
excertos de votos dos Eminentes Ministros em face da declaração que excluiu a
tipicidade da conduta, conforme consta da alternativa “B”.
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ADPF 54/STF - (...) Aborto é crime contra a vida. TUTELA-SE A VIDA EM POTENCIAL. No caso do anencéfalo, repito, não existe vida possível. Na expressão do Ministro Joaquim Barbosa, constante do voto que chegou a elaborar no Habeas Corpus nº 84.025/RJ, o feto anencéfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de células e tecidos vivos, é juridicamente morto, não gozando de proteção jurídica e, acrescento, principalmente de proteção jurídico-penal.
Nesse contexto, a interrupção da gestação de feto anencefálico não configura crime contra a vida – REVELA-SE CONDUTA ATÍPICA.
Tal assertiva fica corroborada pelos ensinamentos de Nelson Hungria, que, na década de 50, já CONDICIONAVA A CONFIGURAÇÃO DO TIPO PENAL À EXISTÊNCIA DE POTENCIALIDADE DE VIDA (...).
O que foi decidido na ADPF?
Por 8 votos a 2, os Ministros entenderam que NÃO É CRIME interromper a gravidez de fetos anencéfalos. Assim, os médicos que fazem a cirurgia e as gestantes que decidem interromper a gravidez não cometem crime de aborto.
A grávida e a equipe médica precisam de autorização judicial para fazer a cirurgia de retirada de um feto anencéfalo?
NÃO. Segundo restou decidido, para interromper a gravidez de feto anencéfalo não é necessária decisão judicial que a autorize. Basta o diagnóstico de anencefalia do feto.
A cirurgia de retirada de um feto anencéfalo é considerada aborto?
NÃO. Sete Ministros que participaram do julgamento consideraram que não se trata de aborto porque não há a possibilidade de vida do feto fora do útero. O Min. Gilmar Mendes votou pela descriminalização da prática, mas considerou que tal prática configura sim aborto. Segundo o Min. Mendes, o aborto de feto anencéfalo pode ser enquadrado no inciso II do art. 128 do CP, que afirma que não se pune o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante. FONTE: http://www.dizerodireito.com.br/2012/04/decisao-do-stf-na-adpf-54-nao-existe.html
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NAO VIOLA O BEM JURIDICO ENTAO ATÍPICO
FÉ
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b) exclusão da tipicidade.
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b) correta. Em que pese a Suprema Corte, no julgamento da ADPF 54, ter realizado intepretação conforme a CF aos arts. 124 a 126 do CP, a excluir a tipicidade do aborto de feto anencéfalo, entendo que o fato é típico, porque o bem jurídico tutelado pelos dispositivos mencionados, além da integridade físico-psicológica da mãe, é o feto intrauterino, independentemente da viablidade ou não de vida após o nascimento da criança.
Ademais, o Código Penal não prevê esta escusa absolutória, que abrange apenas o aborto necessário (se não tiver outro meio de salvar a vida da gestante) e sentimental (em caso de estupro), como se depreendo do art. 128 do CP.
A corrente que adoto é a concepcionista, que assegura o direito à vida do feto que esteja no ventre materno, independentemente da viabilidade de vida ou não após o nascimento, considerando-o sujeito de direitos, consoante à Lei dos Alimentos Gravídicos (Lei 11804/08) e segunda parte do art. 2º do Código Civil: Art. 2o A
personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
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b) correta. (...) Continuação.
Anencéfalo,
isto é, embrião, feto ou recém-nascido, que, por malformação congênita, não
possui uma parte do sistema nervoso central, ou melhor, faltam-lhe os
hemisférios cerebrais e tem uma parcela do tronco encefálico.
Abortamento
de feto anencefálico é crime?
Podemos
responder essa pergunta por três óticas: pela lei, pela doutrina e pela
jurisprudência.
a) Lei:
para lei o aborto do feto anencéfalo é crime, pois o CP só permite o aborto
necessário ou sentimental. Aliás, a exposição de motivos do CP confirma a
criminalidade desta conduta. Tanto é crime que existe projeto de lei tramitando
de lei autorizando (“de lege ferenda”).
b)
Doutrina: o abortamento de feto anencefálico pode configurar hipótese de exclusão da culpabilidade da gestante,
sendo caso de inexigibilidade de conduta diversa. A doutrina diz que feto anencefálico não tem
atividade cerebral, portanto, não há vida uterina a proteger, ou seja, o feto
não morre juridicamente. Com efeito, a doutrina ressalta ainda o princípio da
dignidade da pessoa: obrigar uma mulher à gestação de um feto anencefálico fere
o princípio da dignidade da pessoa humana.
c)
Jurisprudência: admite essa espécie
de aborto, desde que haja uma anomalia que inviabiliza a vida extra uterina.
Deve a anomalia estar comprovada em perícia médica. A jurisprudência ainda
exige a prova do dano psicológico da gestante. Esses requisitos são
cumulativos.
Destarte, um
argumento que o STF utilizou na ADPF 54 para autorizar liminarmente (Marco Aurélio) esse abortamento foi que
diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços
médicos e tecnológicos, postos à disposição da humanidade não para simples
inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para fazermos
cessá-los.
No entanto, quem adota, como eu, a corrente concepcionista, entende que o fato é típico, pois o bem jurídico tutelado pelo delito de aborto é a vida humana intrauterina, que, neste caso, é o feto, mesmo que este não possua uma parte do sistema nervoso central, tendo em vista que, nos termos do art. 2º do CC/02, a lei protege, desde a concepção, os direitos do nascituro.Por outro lado, o STF julgou constitucional (ADI 3510) a pesquisa com células tronco embrionários. Porém, neste caso, trata-se de embriões desenvolvidos fora do ventre materno, extrauterinos, que não constituem bens jurídicos tutelados pelo delito de aborto, haja vista que este tutela apenas a vida humana intrauterina.
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b) correta (...) Continuação. A estender esta discussão ao aborto sentimental (decorrente de estupro), tenho o seguinte entendimento.
Em que pese o nascituro ser sujeito de
direitos (dignidade da pessoa humana, direito à vida, direito à
herança, direito de lhe ser nomeado curador, por exemplo), o
legislador, ao realizar o juízo de ponderação de valores (direito
à vida do nascituro x dignidade moral e psíquica da mulher vítima
de estupro), entendeu que a dignidade moral da mulher deveria
prevalecer, nos termos do art. 128, II, do Código Penal, que
consagra o aborto sentimental: Art. 128 CP - Não se pune o aborto
praticado por médico:
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é
precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.
Com toda a Vênia, entendo ser este dispositivo inconstitucional,
pois ao se realizar o juízo de ponderação de valores, deveria
prevalecer o direito à vida do feto, direito fundamental supremo e
primordial consubstanciado na dignidade da pessoa humana, tendo em
vista que o feto inocente não pode ser punido, com a própria vida,
pelo delito de estupro perpetrado por seu pai biológico, sob pena de
violação aos princípios constitucionais da intranscendência da
pena (nenhuma pena passará da pessoa do condenado) e da
humanidade da mesma, tendo em vista que, no caso em testilha, a pena
de morte do feto não se trata de causa excludente de ilicitude (em
caso de guerra declarada - estrito cumprimento do dever legal,
legítima defesa, estado de necessidade - aborto necessário para
salvar a vida da gestante) ou tipicidade (para Roxim, matar o inimigo
em uma guerra trata-se de risco permitido) e nem de culpabilidade
(inexigibilidade de conduta diversa), nos termos do dispositivos
constitucionais abaixo descritos:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes:
XLV -nenhuma pena passará da pessoa do condenado,
podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores
e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio
transferido;
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos
termos do art. 84, XIX;
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Só lembrando, antes mesmo do julgamento da ADPF 54, a Jurisprudência entendia possível o aborto do feto anencefálico, desde que:
1. Existisse anomalia inviabilizando a vida extrauterina;
2. Tal anomalia fosse atestada por perícia médica; e
3. Provado o dano psicológico da gestante.
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Crime impossível!
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C / D / E forçou demais.
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Para a DOUTRINA: hipótese de EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE (inexigibilidade de conduta diversa).
Para o STF (ADFF 54): hipótese de FATO ATÍPICO.
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letra B pois não viola o bem jurídico que tutela o aborto = vida; atípico pois o entendimento é que anencéfalos não possuem atividade cerebral suficiente para considerar que se tenha 'vida'
de uma forma bem simplificada é mais ou menos isso.
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Crime impossível por absoluta ineficácia do meio, o que enseja a exclusão da tipicidade material e consequente atipicidade do fato.
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Análise do do voto do Min. Celso de Mello na ADPF 54 (Fonte: Dizer o Direito)
"Por analogia, segundo ele, o feto anencéfalo não é um ser humano vivo, porque não tem cérebro e nunca vai desenvolver atividade cerebral. Portanto, sequer haveria tipicidade de crime contra a vida na interrupção antecipada de tal parto.”
RRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRGH
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Bruna F., vc errou, é bem jurídico absolutamente impróprio, não há vida a ser tutelada, pois aquele q não possui cérebro não pode ser considerado de vivo.
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Resolução: conforme estudamos anteriormente, o STF, ao debruçar-se sobre o tema (ADPF 54) de antecipação de manobra abortiva para feto comprovadamente acéfalo, decidiu que, nesses casos, o fato é atípico, ou seja, não é considerado crime.
Gabarito: Letra B.
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Divergência entre parte da doutrina e o STF:
Para a DOUTRINA: hipótese de EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE (inexigibilidade de conduta diversa).
Para o STF (ADFF 54): hipótese de FATO ATÍPICO.
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ABORTO DE FETO ANENCÉFALO
Não é sequer considerado aborto (tecnicamente é interrupção da gravidez), pois para que haja vida no Direito, é necessária atividade cerebral, o feto anencéfalo não possui cérebro.
Não é causa de exclusão de ilicitude, mas de tipicidade, pois não existe nem bem jurídico a se tutelar.
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Acrescento a Resolução 1.989/2012 do Conselho Federal de Medicina que trata sobre a matéria juntamente com a ADPF 54.
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Aborto de feto anencefálico é crime impossível. Exclui-se a tipicidade.
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Resolução: conforme estudamos anteriormente, o STF, ao debruçar-se sobre o tema (ADPF 54) de antecipação de manobra abortiva para feto comprovadamente acéfalo, decidiu que, nesses casos, o fato é atípico, ou seja, não é considerado crime.
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A fim de responder à questão, impõe-se a análise das alternativas nela constantes de modo a verificar-se qual delas está correta.
A decisão
do STF na ADPF 54, cujo relator foi o Ministro Marco Aurélio Mello, permitiu a
antecipação terapêutica do parto nas hipóteses em que o feto for anencéfalo, o
que seria, segundo o referido julgador, algo distinto do aborto, uma vez que o
feto anencéfalo não tem vida, de modo que não está amparado pela tutela penal
do aborto, sendo considerado fato atípico. Ademais, no referido julgamento, o
relator referiu-se aos riscos que a gestante pode enfrentar tais como diversas
complicações na manutenção de tal feto, a exemplo de aumento de probabilidades
de desenvolver hipertensão e de depressão pós-parto, o que não seria razoável
impor à mulher em razão da existência diminutiva e precária do feto anencéfalo,
admitindo-se, a título de reflexão, que esse feto fosse considerado como
detentor de vida. Com efeito, a referida antecipação terapêutica não deve ser
considerada crime por ter como finalidade preservar a higidez física e psíquica
da mulher, levando a uma interpretação do Código Penal em conformidade com a
Constituição Federal, orientada por preceitos como laicidade do Estado,
dignidade da pessoa humana, direito à vida e proteção à autonomia, da
liberdade, da privacidade e da saúde.
O Tribunal, ao entender que a conduta é atípica, declarou que a ocorrência de anencefalia nos dispositivos invocados provoca a extinção da tipicidade, motivo pelo qual correta está a alternativa constante do item (B).
Gabarito do professor: (B)