Questão 144109

• Banca: VUNESP
• Órgão: DPE-MS
• Ano: 2008
• Provas: VUNESP - 2008 - DPE-MS - Defensor Público
• Disciplina: Direito Civil
• Assuntos: Direito das Coisas / Direitos Reais; Direitos Reais de Garantia - Penhor, Anticrese e Hipoteca

José e Maria transferiram o domínio de um terreno à Construtora X por meio de escritura pública, livre e desembaraçado de quaisquer ônus. A construtora, a fim de garantir o financiamento da construção do edifício projetado sobre o terreno, para fins não residenciais, deu o imóvel em garantia ao Banco Y, que liberaria o ônus, assim que quitado o empréstimo. Para o pagamento do terreno, José e Maria receberiam 4 unidades a serem construídas, sendo que ao final, receberam as unidades hipotecadas, em virtude de que a construtora não quitou o débito com o banco. Diante desse fato, indique a alternativa correta.

• A. É possível a execução da hipoteca, em razão da inadimplência da construtora.É possível a execução da hipoteca, em razão da inadimplência da construtora.
• B. A hipoteca, mesmo posterior, não tem eficácia perante a permuta havida.
• C. O ônus hipotecário abrange somente o terreno e não as unidades construídas.
• D. A hipoteca não poderá ser extinta, ainda que haja remição do devedor.

Gabarito: A

Comentários

• Acredito que a questão esteja com a resposta errada, senão vejamos:
  

  Aplicação da boa-fé objetiva na fase contratual – Súmula 308, STJ. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro não tem eficácia perante terceiros adquirentes de boa-fé (terceiros adquirentes das unidades) – caso da ENCOL.

   Pelo teor da Súmula, a boa-fé objetiva caracterizada pela pontualidade contratual, vence a hipoteca, que passa a ter efeito inter partes (entre a construtora e o agente financeiro). Isso porque a boa-fé objetiva é preceito de ordem pública (Enunciado 363, CJF/STJ).
  
  Prof. Flávio Tartuce

   

• Concordo com o colega.Segue algumas jurisprudências que ilustram o tema:APELAÇÃO CIVEL AC 350560 1996.51.01.002175-2 (TRF2)HIPOTECA EM FAVOR DO FINANCIADOR DA CONSTRUTORA -TERCEIRO PROMISSÁRIO COMPRADOR -INEFICÁCIA -QUITAÇÃO DO IMÓVEL -ESCRITURA DEFINITIVA. SÚMULA 308, DO STJ.1. Impossibilidade de os terceiros adquirentes serem atingidos pela hipoteca instituída pela construtora ao agente financiador.2. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. Súmula 308, do STJ.3. No tocante à escritura definitiva, a parte autora tem o direito a sua obtenção, vez que incontroversa a quitação do imóvel, conforme documento acostado aos autos às fls. 22/24.4. Recurso providoTRF2 - 12 de Julho de 2005 AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO AgRg no Ag 706465 GO...CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCIADOR. ADQUIRENTES DE IMÓVEL RESIDENCIAL. SÚMULA N. 308/STJ. IMPROVIMENTO. I. "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel" (Súmula n. 308/STJ). II. Agravo improvido.STJ - 28 de Março de 2006
• tb concordo com os colegas abaixo!!!
• Também errei pensando na sumula, mas tem dois detalhes: 1- nao é promessa de compra e venda, mas sim permuta; 2- os imoveis sao nao residenciais.
  
  Isto porque a origem da sumula ocorreu com base nos imoveis financiados no ambito do SFH...
  
  REsp 427410 / RS
  RECURSO ESPECIAL
  2002/0043634-6 Relator(a) Ministro ARI PARGENDLER (1104) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 06/03/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 25/04/2008 Ementa CIVIL. HIPOTECA. IMÓVEL NÃO RESIDENCIAL. Permuta de terreno por áreaconstruída de natureza não residencial. Subseqüente hipoteca doterreno como garantia do financiamento destinado à edificação.Execução da hipoteca em razão da inadimplência da construtora.Inaplicabilidade da Súmula nº 308 do Superior Tribunal de Justiça,que diz respeito exclusivamente a hipotecas que recaem sobre imóveisresidenciais. Recurso especial não conhecido.
• No caso, o imóvel é não residencial e afasta a aplicaçao da sumula, pois esta foi pensada justamente com base nos contratos de compra e venda de imóveis residenciais no ambito do SFH.
  
  

  REsp 427410 / RS RECURSO ESPECIAL 2002/0043634-6

  Relator(a)

  Ministro ARI PARGENDLER (1104)

  Órgão Julgador

  T3 - TERCEIRA TURMA

  Data do Julgamento

  06/03/2008

  Data da Publicação/Fonte

  DJe 25/04/2008

  Ementa

  CIVIL. HIPOTECA. IMÓVEL NÃO RESIDENCIAL. Permuta de terreno por áreaconstruída de natureza não residencial. Subseqüente hipoteca doterreno como garantia do financiamento destinado à edificação.Execução da hipoteca em razão da inadimplência da construtora.Inaplicabilidade da Súmula nº 308 do Superior Tribunal de Justiça,que diz respeito exclusivamente a hipotecas que recaem sobre imóveisresidenciais. Recurso especial não conhecido.

• Julgado mais antigo que diz o oposto:
  
  CIVIL. IMÓVEL CEDIDO PARA INCORPORAÇÃO E CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO. PERMUTA COM APARTAMENTOS. POSTERIOR HIPOTECA PELA CONSTRUTORA. NÃO ABRANGÊNCIA SOBRE AS UNIDADES CEDIDAS AOS EX-PROPRIETÁRIOS. A hipoteca decorrente de financiamento concedido pelo banco à incorporadora e construtora para construção de edifício, não alcança as unidades que o ex-proprietário do terreno recebeu da construtora em troca ou como prévio pagamento deste. Recurso conhecido e provido. (REsp 146.659/MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 26/04/2000, DJ 05/06/2000, p. 163)
  Noticiado no site:
  http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=368&tmp.texto=66342

• Gab. A "É possível a execução da hipoteca, em razão da inadimplência da construtora.É possível a execução da hipoteca, em razão da inadimplência da construtora."

• SÚMULA 308 DO STJ:

   

  "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel".

   

  É verdade que a questão não fala de promessa de compra e venda, mas sim de permuta entre bem presente (terreno) e bens futuros (os 4 apartamentos); mas a lógica, para fins de aplicação da súmula também neste caso, seria a mesma, até porque aplicam-se à permuta, no que couber, as mesmas regras da compra e venda (art. 533 do CC) e, por consequência, as da promessa de compra e venda também (art. 462 c/c art. 1.417, ambos do CC)! 

   

  A súmula foi aprovada em 2005 e a prova, aplicada em 2008.

   

  A Vunesp ignorou o entendimento sumulado.

• AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. IMÓVEL COMERCIAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 308/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. I 1. Esta Corte possui jurisprudência no sentido de não ser aplicável a Súmula 308/STJ nas hipóteses envolvendo contratos de aquisição de imóveis comerciais, portanto não submetidos ao Sistema Financeiro de Habitação - SFH. 2. Mesmo que comprovada a boa-fé do terceiro adquirente, tal não é bastante para afastar a hipoteca firmada como garantia ao financiamento imobiliário de caráter comercial, como é a situação dos autos. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no REsp 1682434 / PR. GRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2017/0158026-9. Julgado em:  28/11/2017).

• Mesmo, somente e ainda...

  Termos que tornam as alternativas passíveis de dúvida e erradas

  Abraços

• JURISPRUDÊNCIA EM TESES DO STJ, EDIÇÃO 110:

  2) Não é aplicável a Súmula n. 308/STJ nos casos envolvendo contratos de aquisição de imóveis não submetidos ao Sistema Financeiro de Habitação - SFH.