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No estado de necessidade ambos os interesses
em conflitos são legítimos, já na legítima defesa aquele que ataca tem
interesses ilegítimos. Assim, no caso do naufrago, aquele que se defende o faz em estado de necessidade e não em legítima defesa.
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ALTERNATIVA I)
INCORRETA. A teoria da indiciariedade prega pela existência de um vínculo
entre fato típico e ilícito, no sentido de que sempre haverá presunção de
ilicitude quando ficar provada a ocorrência do fato típico. Tal presunção,
todavia, é relativa, e admite prova em contrário a ser produzida pela defesa.
ALTERNATIVA II) INCORRETA.
Se não há previsão de modalidade culposa, o excesso culposo não poderá ser
punido, haja visto que o fato será atípico.
ALTERNATIVA III) CORRETA.
Não cabe legítima defesa real de legítima defesa real, nem de estado de
necessidade. Uma vez que a legitima defesa exige que a agressão seja injusta.
Como o terceiro está em legítima defesa real ou estado de necessidade ambos amparados
pelo ordenamento brasileiro, não há falar em agressão injusta, mas sim justa.
É cabível estado de necessidade contra estado de necessidade
já que esta modalidade de exclusão da ilicitude não exige a injustiça da
agressão.
ALTERNATIVA IV) CORRETA.
Excluem a conduta e por consequente o fato típico.
ALTERNATIVA V) CORRETA.
Além de o consentimento do ofendido ter que ser necessariamente prévio à
conduta “criminosa”.
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Essa prova do mpba foi muito mal elaborada! Varias questoes passiveis de anulacao !
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tirei a I e a II da frente, nem li as outras
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Diego (e demais), preste bem atenção na afirmativa III. No teu
comentário contestador o proprietário do veículo não está em legítima
defesa REAL, mas sim em LD PUTATIVA, visto que a agressão não seria
injusta em decorrência do estado de necessidade do "agressor". O
raciocínio tem que ser sempre: se a outra excludente é real, não haverá a agressão injusta.
Veja
esse esquema que fiz, me ajuda muito:
https://docs.google.com/drawings/d/1Y5a7c_Thy3RqkKc9KAnethtcbZOgJA960TvdTgvgAY8/edit?usp=sharing
grupodofoca.comvamos estudar juntos? =(:ᵔoᵔ:)=
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Se formos ser absolutamente corretos do ponto de vista ortográfico, essa questão é passível de anulação.
O item "III" induz o candidato ao erro, pois, da maneira como foi grafada, deixa claro que apenas a legítima defesa é real, mas não diferencia com relação ao estado de necessidade.
Para que fosse possível concluir que tanto o estado de necessidade quanto a legítima defesa fossem reais, a expressão deveria ser: "estado de necessidade ou da própria legítima defesa, reais".
Uma vez que a expressão "real" foi grafada no singular, só se pode concluir que ela se refere unicamente à hipótese de legítima defesa, se fosse grafada no plural, seria referente às duas hipóteses.
As bancas estão tão interessadas em formular pegadinhas que se esquecem do principal, que é testar o conhecimento dos candidatos.
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Complementação: item V: além de todos os requisitos mencionados, deve haver consentimento prévio ou CONCOMITANTE à prática do ato
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Não há como considerar o item III verdadeiro. "Agressão injusta" não se confunde com "agressão ilícita". O fato de o agressor estar amparado por uma causa de exclusão da ilicitude não torna sua agressão legítima - a menos que o agredido tem provocado a situação, o que a questão não diz, parecendo mesmo confundir os conceito de "justo" e "lícito". Mais do que isso (e os livros estão cheios de exemplos neste sentido), ainda que na hipótese o agressor sequer esteja cometendo um fato típico, como no furto de uso, a reação daquele que está tendo seu patrimônio "injustamente agredido" com toda certeza estará amparado pela legítima defesa.
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Tchê, e como fica o tal do excesso? Ld real X Ld real em excesso. Para mim está errada a asserti
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Capponi neto, concordo plenamente contigo.
Sabe qual o problema, as bancas pegam os conceitos simples das teorias e aplicam nas provas, entretanto, não se atentam as desdobramentos.
Ai eu pergunto, adianta o que se matar estudando, tentar entender toda parte geral do penal, chegar na hora da prova, aplicar o que estudou, e encontrar uma pergunta mal elaborada dessas.
É lamentável, mas paciência, seguimos em frente.
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Júlio Paulo, você fez uma digressão confusa para um exemplo simples. Uma pessoa jogada ao mar que tenta se salvar, agarrando em outra, está em estado de necessidade, e quem se defende desse ataque não está em legítima defesa, mas sim em estado de necessidade, porque o ataque partiu de uma agressão justa.
Comentando esse trecho de seu texto:
"mas cá entre nós: tudo isso é uma grande bobagem, uma disputa de palavras"
Cá entre nós: não é uma grande bobagem, não é uma disputa de palavras. Por outro lado, é uma questão muito antiga que, inclusive, transcende o direito.
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Item I
Sobre a relação (ou o grau de relação) entre o fato típico e a ilicitude formaram-se várias correntes doutrinárias, com repercussões práticas no âmbito processual, especialmente, na questão do ônus da prova e do princípio do in dubio pro reo . Dentre as teorias referidas podemos destacar:
a) Teoria da autonomia ou absoluta independência pela qual a tipicidade não tem qualquer relação com a ilicitude, de tal sorte que ocorrido o fato típico, não se pode afirmar que ele é presumidamente ilícito, ainda que seja uma presunção relativa (isso ocorreu no tempo do causalismo e, sobretudo, na construção de Beling, em 1906);
b) Teoria da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi " pela qual se há fato típico, presume-se, relativamente, que ele é ilícito; o fato típico é o indício da ilicitude (Mayer, 1915), que deve ser afastada mediante prova em contrário, a cargo (leia-se ônus) da defesa. Ao contrário da primeira corrente, não há aqui uma absoluta independência entre esses dois substratos do crime, mas uma relativa interdependência;
c) Teoria da absoluta dependência ou "ratio essendi ": cria o conceito de tipo total do injusto, levando a ilicitude para o campo da tipicidade. Em outras palavras, a ilicitude é a essência da tipicidade, numa absoluta relação de dependência entre esses elementos do delito. Não havendo ilicitude, não há fato típico (Mezger, 1930);
d) Teoria dos elementos negativos do tipo: tem o mesmo resultado prático da teoria anterior, embora com ela não se confunda (como, aliás, faz parcela da doutrina), porque construída sob bases diferentes. Por essa teoria, o tipo penal é composto de elementos positivos ou expressos (que são as clássicas elementares do tipo penal) mais elementos negativos ou implícitos do tipo (causas excludentes de ilicitude). Para que o fato seja típico os elementos negativos - excludentes de ilicitude - não podem existir. Aqui também há uma absoluta relação de dependência entre fato típico e ilícito, um pressupondo a existência do outro (Merkel etc.).
Pois bem. No Brasil, em que pesem entendimentos em contrário, a doutrina e a jurisprudência majoritárias ainda se inclinam pela segunda das teorias apontadas, qual seja, a teoria da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi " (que foi ratificada, posteriormente por Welzel). Em termos práticos, significa afirmar que ocorrido o fato típico, ele é presumidamente ilícito (presunção relativa). Por essa teoria não é ônus da acusação provar a inexistência de causa excludente de ilicitude, mas tão somente que o fato é típico. Cumpre à defesa provar a existência da descriminante e, portanto, a licitude do fato típico e, consequentemente, a inexistência de crime.
GOMES, Luiz Flávio e MACIEL, Silvio. A teoria da "ratio cognoscendi" e a dúvida do juiz sobre as excludentes de ilicitude . Disponível em http://www.lfg.com.br. 11 de março de 2009.
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Bruno e Capponi, não concordo com vcs, pq o excesso em legítima defesa não é legítima defesa, mas uma conduta vedada, ilegítima, ilegal. Não existe legítima defesa real em excesso, mas excesso em legítima defesa real, pois a partir do excesso não é mais real, mas, no máximo, putativa, salvo melhor juízo. Mas enfim, o cara se defende do excesso, e não da legítima defesa, como ocorre na legítima defesa putativa, contra a qual legítima defesa real pode se dar.
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I- Relação da tipicidade x ilicitude
1º Teoria da independência: a tipicidade não tem relação com a ilicitude
.2º Teoria da indiciariedade: a tipicidade pressupõe relativamente a ilicitude. Consequência: inverte-se o ônus da prova da descriminante. (não se aplica o "indubio pro reu" nas descriminantes). (prevalece no Brasil)
3º Teoria da absoluta dependência: cria o tipo total do injusto, levando a ilicitude para campo da tipicidade. o fato só é típico se tb for ilícito. Tipo total do injusto= tipicidade +ilicitude
.4º Teoria dos elementos negativos do tipo: esta teoria tem o mesmo efeito da anterior, porém constituída sobre bases diferentes. elementos positivos explícitos- devem estar presentes elementos negativos implícitos-devem estar ausentesex: art 121- elemento positivo explícito: matar alguém e o elemento negativo implícito (1-leg. def. 2-est. nec. 3- exer. reg. do dir. 4- est. cum. do dever legal).
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Organizando e acrescentando....
ALTERNATIVA I) INCORRETA.
a) TEORIA DA AUTONOMIA OU ABSOLUTA INDEPENDÊNCIA pela qual a tipicidade não tem qualquer relação com a ilicitude, de tal sorte que ocorrido o fato típico, não se pode afirmar que ele é presumidamente ilícito, ainda que seja uma presunção relativa.
b) TEORIA DA INDICIARIEDADE OU DA "RATIO COGNOSCENDI " pela qual se há fato típico, PRESUME-SE, RELATIVAMENTE, que ele é ilícito; o fato típico é o indício da ilicitude, que deve ser afastada mediante prova em contrário, a cargo (leia-se ônus) da defesa. Ao contrário da primeira corrente, não há aqui uma absoluta independência entre esses dois substratos do crime, mas uma RELATIVA INTERDEPENDÊNCIA;
c) TEORIA DA ABSOLUTA DEPENDÊNCIA OU "RATIO ESSENDI ": cria o conceito de tipo total do injusto, levando a ilicitude para o campo da tipicidade. Em outras palavras, a ilicitude é a essência da tipicidade, numa ABSOLUTA relação de dependência entre esses elementos do delito. Não havendo ilicitude, não há fato típico;
d) TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO: tem o mesmo resultado prático da teoria anterior, embora com ela não se confunda, porque construída sob bases diferentes. Por essa teoria, o tipo penal é composto de elementos positivos ou expressos (que são as clássicas elementares do tipo penal) mais elementos negativos ou implícitos do tipo (causas excludentes de ilicitude). Para que o fato seja típico os elementos negativos - excludentes de ilicitude - não podem existir. Aqui também há uma ABSOLUTA RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ENTRE FATO TÍPICO E ILÍCITO, um pressupondo a existência do outro.
Pois bem. No Brasil, em que pesem entendimentos em contrário, a doutrina e a jurisprudência majoritárias ainda se inclinam pela segunda das teorias apontadas, qual seja, a teoria da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi ". Em termos práticos, significa afirmar que ocorrido o fato típico, ele é PRESUMIDAMENTE ILÍCITO (PRESUNÇÃO RELATIVA). Por essa teoria não é ônus da acusação provar a inexistência de causa excludente de ilicitude, mas tão somente que o fato é típico. Cumpre à defesa provar a existência da descriminante e, portanto, a licitude do fato típico e, consequentemente, a inexistência de crime.
ALTERNATIVA II) INCORRETA. Se não há previsão de modalidade culposa, o excesso culposo não poderá ser punido, haja visto que o fato será atípico.
ALTERNATIVA III) CORRETA. Não cabe legítima defesa REAL de legítima defesa REAL, nem de estado de necessidade.
ALTERNATIVA IV) CORRETA. As excludentes da conduta humana admitidas pela doutrina são:
a) Caso fortuito e força maior – exclui a CONDUTA.
b) Hipnose – exclui a CONDUTA.
c) Sonambulismo – exclui a CONDUTA.
d) Movimento reflexo – exclui a CONDUTA.
e) Coação física irresistível – aquela que exclui o controle dos movimentos do corpo – um empurrão por exemplo. – exclui a CONDUTA.
ALTERNATIVA V) CORRETA. Além de o consentimento do ofendido ter que ser necessariamente prévio à conduta “criminosa”.
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gente vi bons comentarios e ate concordo com alguns ,no entanto acho que o inciso IV esta equivocado porque disse que as excludente do fato tipico (conduta) e de cupabilidade era uma coisa so. quando o correto seria : caso fortuito e força maior exclui a cupabilidade - e coaçao fisica irresistivel e atos reflexos exclui a conduta que esta dentro do fato tipico.
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I - INCORRETA. A teoria da indiciariedade prega pela existência de um vínculo entre fato típico e ilícito, no sentido de que sempre haverá presunção de ilicitude quando ficar provada a ocorrência do fato típico. Tal presunção, todavia, é relativa, e admite prova em contrário a ser produzida pela defesa.
II - INCORRETA. Se não há previsão de modalidade culposa, o excesso culposo não poderá ser punido, haja visto que o fato será atípico.
III - CORRETA. Não cabe legítima defesa real de legítima defesa real, nem de estado de necessidade. Uma vez que a legitima defesa exige que a agressão seja injusta. Como o terceiro está em legítima defesa real ou estado de necessidade ambos amparados pelo ordenamento brasileiro, não há falar em agressão injusta, mas sim justa.
É cabível estado de necessidade contra estado de necessidade já que esta modalidade de exclusão da ilicitude não exige a injustiça da agressão.
IV - CORRETA. Excluem a conduta e por consequente o fato típico.
V - CORRETA. Além de o consentimento do ofendido ter que ser necessariamente prévio à conduta “criminosa”.
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ITEM I - INCORRETO
De acordo com a maioria da doutrina, o Brasil segue a teoria da INDICIARIEDADE (RATIO COGNOSCENDI) do alemão Max Ernst Mayer, isto é, provada a tipicidade, presume-se relativamente a ilicitude, provocando a inversão do ônus da prova quanto a existência das descriminantes (causas excludentes da ilicitude).
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Melhor comentário: DAVI RADOVAN.
Só acrescentando, a teoria da ratio essendi é também chamada de teoria da identidade, extraída da relação de implicação natural entre a tipicidade e ilicitude.
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Do IV, afasta-se a voluntariedade, sendo esta um elemento da conduta (tais como, consciente e humana), logo correto é dizer sobre exclusao da conduta;
V- consentimento, a meu ver, tb pode ser concomitante, nao apenas prévio.
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São hipóteses de exclusão da conduta (e, portanto, do fato típico):
- caso fortuito e força maior;
- atos ou movimentos reflexos;
- coação FÍSICA irresistível;
- sonambulismo e hipnose.
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I – No tocante à relação entre a tipicidade e a ilicitude, a teoria da indiciariedade defende que a tipicidade não guarda qualquer relação com a ilicitude, devendo, inicialmente, ser comprovado o fato típico, para, posteriormente, ser demonstrada a ilicitude, enquanto a teoria da absoluta dependência defende o conceito de tipo total do injusto, colocando a ilicitude no campo da tipicidade, pontuando, portanto, que a ilicitude é essência da tipicidade.
ITEM I – ERRADO – A tipicidade guarda relação com a ilicitude, ou seja, se um fato é típico, há uma presunção relativa de ilicitude. Nesse sentido, Masson, Cleber Direito, penal esquematizado – Parte geral – vol.1 / Cleber Masson. – 9.ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015 p. 371:
“Em 1915, Max Ernst Mayer, retomando os estudos de Beling, publica seu Tratado de Direito Penal, e nele revela seu objetivo de aprimorar a teoria da tipicidade, conferindo a ela a função de indício da ilicitude (teoria indiciária ou da ratio cognoscendi).
A tipicidade autoriza a presunção relativa de ilicitude, a qual cede diante de prova em sentido contrário, com a comprovação da ocorrência de alguma eximente. Nascia a fase da tipicidade como indício da ilicitude.
Além disso, Mayer também contribuiu ao Direito Penal com a introdução de elementos normativos no tipo penal, contrariando a proposta de Beling, que não admitia na tipicidade qualquer elemento relativo à ilicitude ou à culpabilidade.
É, desde então, a teoria mais aceita no Direito Penal. Consagra-se um sistema tripartido, dependendo a análise do crime de três fases distintas e sucessivas: tipicidade, ilicitude e culpabilidade.46
Sua utilidade prática repousa na inversão do ônus da prova no tocante às causas de exclusão da ilicitude. Em outras palavras, à acusação basta demonstrar a tipicidade do fato, pois desponta como a sua ilicitude. Em síntese, o fato típico presume-se igualmente ilícito. Mas esta presunção é relativa e, se a defesa invocar uma descriminante (estado de necessidade, legítima defesa etc.), a ela competirá o ônus de provar a sua tese.” (Grifamos)
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....
III – A legítima defesa real é incabível contra quem age sob a excludente do estado de necessidade ou da própria legítima defesa real.
ITEM III – CORRETO - Nesse sentido, Masson, Cleber Direito, penal esquematizado – Parte geral – vol.1 / Cleber Masson. – 9.ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015 p. 371:
“b) Legítima defesa real contra outra excludente real
Por idênticos motivos aos ligados à não aceitação da legítima defesa real recíproca, é inadmissível a relação da legítima defesa real com o estado de necessidade real, com o exercício regular de direito real, e, finalmente, com o estrito cumprimento de dever legal real.” (Grifamos)
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V – O consentimento do ofendido só é admitido em caso de bem jurídico disponível e capacidade do ofendido para consentir.
ITEM V – CORRETO:
CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
CONCEITO: É a anuência do titular do bem jurídico ao fato típico praticado por alguém.
- Trata-se de criação doutrinária e jurisprudencial.
Qual será a consequência do consentimento do ofendido?
- Dissenso não é elementar do crime: O consentimento é causa supralegal de exclusão da ilicitude. (Essa é a regra)
Ex.: Crime de dano – Art. 163, do CP
- Dissenso é elementar do crime: O consentimento é causa supralegal de exclusão da tipicidade.
Ex.1: Estupro – Art. 213, do CP
Ex.2: Violação de domicílio – Art. 150, do CP
REQUISITOS DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
1 – VÍTIMA TEM QUE SER CAPAZ DE CONSENTIR
2 – CONSENTIMENTO VÁLIDO E EXPRESSO
Embora haja doutrina admitindo o consentimento tácito.
3 – BEM DISPONÍVEL E PRÓPRIO
A vida é um exemplo de bem indisponível, portanto estaria fora.
4 – CONSENTIMENTO PRÓPRIO OU SIMULTÂNEO À LESÃO AO BEM JURÍDICO
Não pode ser posterior ao ataque do bem jurídico. O consentimento posterior à lesão não exclui a ilicitude, mas pode refletir na punibilidade. Em crimes de ação privada, pode configurar renúncia ou perdão.
5 – O AGENTE DEVE TER CIÊNCIA DA SITUAÇÃO DE FATO QUE AUTORIZA A JUSTIFICANTE
Obs.: O consentimento do ofendido não produz efeitos quando ofende bens jurídicos metaindividuais. O bem jurídico não é só dele, é um bem jurídico que pertence a toda coletividade.
FONTE: PROFESSOR EDUARDO FONTES - CERS
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A legítima defesa real é incabível contra quem age sob a excludente do estado de necessidade ou da própria legítima defesa real.
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Corrijam-me onde falhei por favor.
V – O consentimento do ofendido só é admitido em caso de bem jurídico disponível e capacidade do ofendido para consentir.
A banca considerou correta, no entanto, ela não estaria incompleta e por isso errada? Além da capacidade para conscentir o ofendido precisa de fato CONSCENTIR.
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Sobre o Item III-
Primeiro, necessário distinguir que quanto à existência da agressão, a legítima defesa se divide em real, quando o ataque existe efetivamente, e putativa, quando o ataque é fantasiado.
O ordenamento jurídico brasileiro não admite a legitima defesa recíproca ou legitima defesa (real) contra legitima defesa (real), pois, um dos requisitos do art. 25 do CP é o uso moderado dos meios necessários para repelir injusta agressão. E, no caso, a agressão de uma pessoa em legítima defesa é justa.
Assim, a assertiva III está correta: A legítima defesa real é incabível contra quem age sob a excludente do estado de necessidade ou da própria legítima defesa real.
CUIDADO PARA NÃO CONFUNDIR: É admissível legítima defesa real contra legítima defesa putativa e legítima defesa real contra excesso de legítima defesa, real ou putativa (Q286454 - MPE/PR - 2012). Nesses casos o agente está em legitima defesa, pois age pra repelir uma agressão injusta, seja de quem agiu em excesso (chamada de legitima defesa sucessiva), seja de quem, por erro, acreditava está sob ataque.
Assim, nesse tipo de questão é interessante analisar se a agressão foi justa ou injusta. Pois, quando a agressão for justa não será cabível a legitima defesa.
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Em relação ao item IV importante diferenciar ATOS REFLEXOS das AÇÕES EM CURTO CIRCUITO:
1) Ato reflexo: Exclui a conduta, é uma reação automática do organismo provocada por algum estímulo;
2) Ação em curto circuito: Movimento relâmpago causado por excitação, por exemplo, conduta criminosa praticada praticada pela exaltação de torcida organizada em estádios, aqui NÃO EXCLUI NADA, O AGENTE RESPONDE NORMALMENTE PELO CRIME COMETIDO.
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Esse item V está errado.
Requisitos da validade do consentimento:
Capacidade do ofendido;
Validade do consentimento;
Disponibilidade do bem (objeto jurídico);
Titularidade do bem (o ofendido deve ser o titular);
Antecedência ou simultaneidade do consentimento;
Forma expressa do consentimento;
Ciência da situação fática que exclui a ilicitude.
Se o ofendido for capaz e o bem for disponível (patrimônio), mas não for de sua titularidade, não poderá ser admitido. O item demonstra que esses dois requisitos por si só satisfazem os requisitos, mas não.
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CUIDADO
Consentimento do Ofendido
É uma descriminante supralegal.
Requisitos:
A) O dissentimento (não consentimento) não pode integrar o tipo penal (elementar do tipo). Se o não consentimento é elementar do tipo, havendo consentimento, exclui-se a tipicidade;
B) O ofendido tem que ser capaz de consentir;
C) Consentimento válido – sem fraude, coação, erro, etc.
D) O bem deve ser disponível.
E) Bem próprio.
F) Consentimento deve ser prévio ou simultâneo à lesão ao bem jurídico. Deve ser dado antes ou durante a execução. Se o consentimento foi dado depois da execução não exclui a ilicitude, mas pode extinguir a punibilidade pela renúncia ou perdão aceito em crimes de ação privada.
G) consentimento expresso.
OBS: Tem doutrina admitindo consentimento tácito.
H) Ciência da situação de fato que autoriza a justificante.
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Requisitos para que o consentimento do ofendido funcione como causa supralegal de exclusão da ilicitude
a) O consentimento não pode ser elementar (se for elementar vai excluir a tipicidade)
b) O ofendido deve ser capaz
c) O bem deve ser disponível
d) O consentimento deve ser válido
e) O bem deve ser próprio
f) O consentimento deve ser prévio ou simultâneo
g) O consentimento deve ser expresso
Fonte: Rogério Sanches