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"Após anos de controvérsia judicial acerca do prazo de que gozaria o contribuinte para restituição de tributos pagos indevidamente, foi editada a Lei Complementar 118 de 2005, que tentou colocar uma pá de cal na discussão, fixando que o prazo de cinco anos mencionado pelo art. 168 do Código Tributário Nacional (prazo para restituição do indébito) iniciar-se-ia do pagamento antecipado (art. 150, §1º, CTN), no caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação.
VER EM: http://jus.uol.com.br/revista/texto/17580/restituicao-de-indebito-tributario-nos-tributos-sujeitos-a-lancamento-por-homologacao"
Assim, 1: se ICMS é imposto sujeito a lançamento por homologação; 2: a contagem da restituição começa a contar a partir do pagamento antecipado nos termos da LC 118; 3: LOGO, em 2009, os contribuintes NÂO têm direito à restituição.
Alguém pode solucionar este impasse>
Abs.,
Osvaldo
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Informativo nº 0445 - STJ
Período: 30 agosto a 3 de setembro de 2010.
REPETITIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA.
O tema da correção monetária classifica-se como matéria de ordem pública e integra o pedido de forma implícita. Por isso, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita sua inclusão ex officio no decisum feita pelo juiz ou tribunal; pois, nessa hipótese, conforme precedentes, é prescindível aplicar o princípio da congruência (entre o pedido e a decisão judicial). Anote-se que a correção monetária plena busca apenas recompor a efetiva desvalorização da moeda, com o fim de preservar seu poder aquisitivo original: não é plus, mas um minus que se evita. A Primeira Seção já divulgou, em recurso repetitivo, tabela única que enumera os vários índices oficiais e expurgos inflacionários a ser aplicada nas ações de compensação ou repetição dos indébitos tributários, relação que condensa o Manual de Cálculos da Justiça Federal e jurisprudência deste Superior Tribunal sobre o tema de correção monetária (vide REsp 1.012.903-RJ, Informativo n. 371). Ressalte-se que a aplicação desses índices independe da vontade da Fazenda Nacional, mesmo que ela alegue não incluí-los por liberalidade em seus créditos. Outrossim, conforme o julgamento de outro repetitivo na Primeira Seção (vide REsp 1.002.932-SP, Informativo n. 417), o pleito de restituição do indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação referente a pagamento indevido efetuado antes da LC n. 118/2005 (9/6/2005) continua a sujeitar-se ao prazo prescricional na sistemática dos “cinco mais cinco”, desde que, naquela data, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (art. 2.028 do CC/2002). Precedentes citados: AgRg no REsp 895.102-SP, DJe 23/10/2009; REsp 1.023.763-CE, DJe 23/6/2009; AgRg no REsp 841.942-RJ, DJe 16/6/2008; AgRg no Ag 958.978-RJ, DJe 16/6/2008; EDcl no REsp 1.004.556-SC, DJe 15/5/2009; AgRg no Ag 1.089.985-BA, DJe 13/4/2009; AgRg na MC 14.046-RJ, DJe 5/8/2008; REsp 724.602-RS, DJ 31/8/2007; REsp 726.903-CE, DJ 25/4/2007; AgRg no REsp 729.068-RS, DJ 5/9/2005; REsp 1.012.903-RJ, DJe 13/10/2008; EDcl no AgRg nos EREsp 517.209-PB, DJe 15/12/2008; REsp 66.733-DF, DJ 4/9/1995, e REsp 1.002.932-SP, DJe 18/12/2009. REsp 1.112.524-DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 1º/9/2010.
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Prescrição Aplicável ao Contribuinte:
Entendimento do STJ: Se o pagamento for anterior a 09/06/2005 (entrada em vigor da LC 118/05) aplica-se a tese dos "05 + 05", desde que o resultado não supere 05 anos da vigência da LC (09/06/2010).
Caso esse prazo supere essa data o termo final passa a ser o dia 09/06/2010.
Por isso que na presente questão terão direito a restituição das parcelas.
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Concordo com os argumentos dos colegas quanto à questão da teoria dos cinco mais cinco. Contudo, há algo que não consigo entender: como é possível que os assinantes tenham direito de restituição se, no caso, são meros contribuintes de fato? É sabido que, conforme o art. 166 do CTN e a Súmula 546 do STF, apenas os contribuintes de direito podem pleitear restituição de tributo indireto, sob determinadas condições e, salvo engano, o contribuinte de direito no caso é a empresa de energia elétrica. Por isso, marquei a letra a).
Agradeço se alguém puder tirar a minha dúvida. Abraços!
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Marquei a letra D já que a empresa tem direito a restituição se tiver anuência dos clientes ou provar que não repassou para eles o encargo dos tributos.
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Concordo com os colegas Felipe e Luiz.
Embora correta do ponto de vista da contagem do prazo prescricional, a letra "B" näo poderia ser dada como gabarito, pois, como bem exposto, o chamado contribuinte de fato (consumidor final que arca com os custos do tributo indireto) näo possui legitimidade para requerer a sua restituição.
Eu também marcaria a letra d, apesar de estar incompleta, pois deveria trazer os requisitos para a restituição ao contribuinte de direito do art. 166, CTN.
Alguém tem outra entendimento para a resposta ser a letra "b"?
Eu acho que a questäo deveria ser anulada.
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Com todo respeito, a questão me parece estar certa e deve passar pela seguinte análise.
Há duas relações distintas na questão que ensejam duas ações de repetição de indébito.
Há aquela entre o CONTRIBUINTE DE DIREITO (CONCESSIONÁRIA) e o ESTADO. E há aquela entre o CONTRIBUINTE DE FATO (USUÁRIO) e a CONCESSIONÁRIA.
Em relação à primeira situação, está prescrita a ação de repetição de indébito, cujo prazo é de 05 anos (fim da tese dos 05 + 05). Logo, a concessionária não tem mais como receber o que indevidamente pagou ao Estado.
Todavia, a relação entre o usuário e a Concessionária é de direito privado, sendo submetida ao prazo prescricional do Código Civil. Logo, o prazo para reaver o que pagou a mais para a concessionária é 10 anos (Novo Código, que reduziu de 20 para 10). Vale lembrar que se na data de entrada em vigor do NCC, havendo diminuição de prazo, haverá a seguinte regra: se já havia passado mais da metade do prazo, ele continuará regido pela lei velha, se ainda não tiver passado metade, ele reger-se-á pela lei nova. Nesse caso da questão o prazo é de 10 anos.
Assim sendo, o contribuinte pode, nas duas situações, buscar a repetição do quee pagou indevidamente.
Vale conferir a Súmula 412, do STJ:
Súmula 412: “A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil”.
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Pessoal, entendo que a possibilidade de o consumidor pleitear a restituição de forma direta neste caso decorre expressamente do art. 10 da LC 87/96, que dispõe: "É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar."
Tal comando, por estar contido em LC, excepciona o regramento previsto no art. 166, CTN e na Súmula 567, STF, que somente deferem ao contribuinte de direito a capacidade processual para a demanda de repetição do indébito.
Colhi esse entendimento de uma das aulas do Professor Mauro Lopes. Espero ajudar e aguardo melhores entendimentos de vocês.
Forte abraço e força nos estudos!
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STF, notícia de 19/06/2012.
Decisão do STF altera entendimento do STJ sobre prescrição de ação para devolução de tributos O critério de discriminação para verificar o prazo aplicável para a repetição de indébito dos tributos sujeitos a lançamento por homologação (dentre os quais o Imposto de Renda) é a data do ajuizamento da ação em confronto com a data da vigência da Lei Complementar 118/05 (9 de junho de 2005). A decisão é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reformou seu entendimento para acompanhar a interpretação do Supremo Tribunal Federal (STF).
A mudança de posição ocorreu no julgamento de recurso repetitivo, que segue o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil (CPC). As decisões em recurso representativo de controvérsia servem de orientação para todos os juízes e tribunais em processos que tratam da mesma questão. Anteriormente, a posição adotada pelo STJ era no sentido de adotar como critério de discriminação a data do pagamento em confronto com a data da vigência da LC 118.
O entendimento antigo gerava a compreensão de que, para os pagamentos efetuados antes de 9 de junho de 2005, o prazo para a repetição do indébito era de cinco anos (artigo 168, I, do Código Tributário Nacional) contados a partir do fim do outro prazo de cinco anos a que se refere o artigo 150, parágrafo 4º, do CTN, totalizando dez anos a contar da data da ocorrência do fato gerador (tese dos 5+5).
Já para os pagamentos efetuados a partir de 9 de junho de 2005, o prazo para a repetição do indébito era de cinco anos a contar da data do pagamento (artigo 168, I, do CTN). Essa tese havia sido fixada pela Primeira Seção no julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.002.932, também recurso repetitivo.
Entretanto, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 566.621, o STF observou que deve ser levado em consideração para o novo regime a data do ajuizamento da ação. Assim, nas ações ajuizadas antes da vigência da LC 118, aplica-se o prazo prescricional de dez anos a contar da data da ocorrência do fato gerador (tese dos 5+5). Já nas ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos contados da data do pagamento indevido.
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Continuando...
Retroatividade
O STF confirmou que a segunda parte do artigo 4º da LC 118 é inconstitucional, pois determina a aplicação retroativa da nova legislação. Entendeu-se que não se tratava apenas de “lei interpretativa”, pois ela trouxe uma inovação normativa ao reduzir o prazo para contestar o pagamento indevido de dez para cinco anos.
Segundo a decisão do STF, instituir lei que altera prazos e afeta ações retroativamente sem criar regras de transição ofende o princípio da segurança jurídica.
O relator do novo recurso repetitivo no STJ, ministro Mauro Campbell Marques, apontou que a jurisprudência da Corte na matéria foi construída em interpretação de princípios constitucionais. “Urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema, competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral no recurso extraordinário”, ressaltou.
O ministro Campbell observou que a ação que deu origem ao novo repetitivo foi ajuizada em 15 de junho de 2009. O alegado pagamento indevido de Imposto de Renda sobre férias-prêmio ocorreu em abril de 2003. Pelo antigo entendimento do STJ, ainda não teria ocorrido a prescrição, pois o prazo para ajuizar a repetição de indébito seria de dez anos.
Entretanto, seguindo as novas diretrizes do STF, a Seção negou o recurso, considerando que, como a ação foi proposta após a vigência da nova lei, o prazo prescricional acabou em abril de 2008, cinco anos após o recolhimento do tributo.
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PARA CONTRIBUIR...
O STJ possui entendimento específico sobre a repetição de indébito quanto à energia elétrica. Nesse caso, ele permite que o contribuinte de fato (consumidor) ajuize a ação de repetição, em que pese o comando do art. 166 do CTN. Para tanto, utiliza-se como respaldo dispositivo da lei de concessões.
Vejam o julgado extremamente recente:
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - LEGITIMIDADE DO CONTRIBUINTE DE FATO - EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. No tocante à legitimidade ativa, de acordo com a atual orientação desta Corte, fixada no julgamento do REsp 903.394/AL, sob o regime dos recursos repetitivos, somente o contribuinte de direito tem legitimidade ativa para a demanda relacionada aos tributos indiretos, ou seja, aqueles em que o ônus tributário, pela própria natureza e sistemática da exação, repercute-se no patrimônio do contribuinte de fato, nos termos do art. 166 do CTN (REsp 928875/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/05/2010, DJe 01/07/2010). 2. No entanto, em relação à legitimidade ativa especificamente do consumidor de energia elétrica, a Primeira Seção desta Corte, em recurso julgado também sob a sistemática do art. 543-C do CPC, pacificou o entendimento de que, diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade processual para questionar a incidência do ICMS sobre a energia elétrica, com fundamento no art. 7º, II, da Lei 8.987/95, não obstante as disposições do art.166 do CTN, que veiculam regra geral de legitimidade apenas ao contribuinte de direito. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, a fim de se reconhecer a legitimidade do embargante para pleitear repetição/compensação de indébito. (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1270547/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013)
Como já explicado acima, o STF disse que o prazo prescricional tem de averiguado a partir do AJUIZAMENTO da ação, não do pagamento indevido. Por conta disso, atualmente, a questão deveria ser anulada, por não apresentar essa informação.
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Gabarito: B
Jesus Abençoe!
Bons Estudos!
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Pessoal, penso que a questão queria saber se o canditato sabia da mudança da lei e do entendimento da jurisprudência sobre o caso.
Primeiramente, o pagamento ocorreu antes da vigência da LC 118/2005. Portanto, o entendimento sobre prescrição era o antrerior (tese 5+5), nesse caso, não estaria prescrito. Já a legitimidade ativa para a restituição do indébito seria do contribuinte de direito (regra geral), contudo, nos casos de energia elétrica contratada e não utilizada, a jurisprudência entende que o contribuinte de fato é que tem legitimidade para oferecer a ação de restituição.
Agora, se a questão quisesse saber o entendimento após 2005 sobre a prescrição nesses casos, o gabarito seria outro. No caso, "A".