Questão 1472569

• Banca: FGV
• Órgão: OAB
• Ano: 2015
• Provas: FGV - 2015 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XVI - Primeira Fase
• Disciplina: Direito da Criança e do Adolescente - Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) - Lei nº 8.069 de 1990
• Assuntos: Perda e Suspensão do Poder Familiar; Procedimentos do Estatuto da Criança e do Adolescente

B e P, vizinhos da criança Y, cuidam do menino desde a tenra idade, quando o pai da criança faleceu e sua genitora, por motivos profissionais, mudou-se para localidade distante, fazendo visitas esporádicas ao infante, mas sempre enviando ajuda de custo para a alimentação do filho. Quando a criança completou um ano de idade, a genitora alcançou patamar financeiro estável, passando a ter meios para custear os gastos da criança também com educação, lazer, saúde etc. Assim, buscou a restituição do convívio diário P, vizinhos da criança Y, levando-a para morar consigo, o que gerou discordância dos vizinhos B e P, que ingressaram com Ação de Guarda e Tutela do menor, argumentando a construção de laços afetivos intensos e que a criança iria sofrer com a distância.

Analise a situação e, sob o ponto de vista jurídico, assinale a afirmativa correta.

• A. O afastamento da genitora do convívio cotidiano com a criança Y impede a reconstrução de laços afetivos, devendo ser, de pronto, conferida a guarda provisória aos vizinhos que o criaram e, ao final, a tutela do menor aos demandantes B e P.
• B. A reintegração à família natural, no caso, junto à mãe, deve ser priorizada em relação a outra providência, não havendo justo motivo para a que a criança seja posta sob tutela na hipótese narrada, uma vez que isso demandaria a perda ou suspensão do poder familiar, o que não encontra aplicabilidade nos estritos termos do enunciado.
• C. Os vizinhos que detinham a guarda de fato da criança Y têm prioridade no exercício do encargo de tutores, considerando esse o atendimento ao melhor interesse da criança, podendo eles assumir a função mesmo que a mãe mantenha o poder familiar, ante a precariedade e provisoriedade do referido encargo jurídico.
• D. A mãe da criança Y pode anuir com o pedido de colocação da criança sob tutela se considerar que atenderá ao melhor interesse do infante, hipótese em que a sentença homologatória poderá ser revogada a qualquer tempo, caso mudem as circunstâncias que a justificaram, não fazendo, pois, coisa julgada material.

Gabarito: B

Comentários

• A - ERRADA - O convício NÃO impede... - art. 19, § 3o  ECA -  A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em programas de orientação e auxílio, nos termos do parágrafo único do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei. 

  B- CERTA - art. 19, § 3o  ECA c/c art. 36, § único ECA. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda.

  C- ERRADA - art. 36, § único ECA.

  D- ERRADA - Não é tutela e e sim guarda, sendo esta irrevogável. Art. 39, § 1o  ECA - A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.

  
  

• Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.
  ART 31, PAR. 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
  § 4o  Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. 
  Art. 34.  O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar.  
  Art. 35. A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.
  
• A resposta para a questão está no artigo 19, §3º, da Lei 8.069/90 (ECA):
  
  Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
  
  § 1^o  Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada 6 (seis) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei.      (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)      Vigência
  
  § 2^o  A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária.      (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)       Vigência
  
  § 3^o  A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em programas de orientação e auxílio, nos termos do parágrafo único do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei.      (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)     Vigência
  
  § 4^o  Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial.       (Incluído pela Lei nº 12.962, de 2014)
  
  
  A alternativa a está incorreta, pois, nos termos do §3º do artigo 19 do ECA, a reintegração de Y à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência.
  
  A alternativa c está incorreta, já que, nos termos do parágrafo único do artigo 36 do ECA, o deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar:
  
  Art. 36.  A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)  Vigência
  
  Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência
  
  A alternativa d está incorreta, pois, nos termos do artigo 35 do ECA, apenas a guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, o que não ocorre com a tutela:
  
  Art. 35. A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.
  
  A alternativa b é a correta, nos termos do §3º do artigo 19 do ECA (acima transcrito).
  
  RESPOSTA: ALTERNATIVA B.
  
  
  
  

• LETRA B! A Família natural deverá ser patamar de prioridade para as demais escolhas. Sendo portanto, os outros tipos "Família substituta, Adoção, Guarda ou tutela" apenas alternativas.

   

• Pelo enunciado da questão, entendo que o motivo de deixar a criança foi uma situação de força maior, uma vez que o pai faleceu e  por motivos profissionais da mãe, mudou-se para localidade distante, fazendo visitas esporádicas ao infante, mas sempre enviando ajuda de custo para a alimentação do filho.  Dando também o entendimento, que tal mudança profissional, foi para buscar uma melhor condição de sustento para seu filho, uma vez que, quando houve a estalidade financeira da mãe, esta voltou a querer o contato com seu filho. 

  Assim, mesmo sem conhecer a legislação fica claro a alternativa correta ser a alternativa b.

   

  Como nossos amigos já fundamentaram nos comentários anteriores, a preferência da criança ou do adolescente será sempre com seus pais e na ausência destes os familiares mais próximos, mantendo sempre o convivio familiar entre irmãos, primos, etc..

   

  § 3o  A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em programas de orientação e auxílio, nos termos do parágrafo único do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei.      (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)     Vigência

•  Art. 19.  É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.

  ...

  § 3o  A manutenção ou a reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em serviços e programas de proteção, apoio e promoção, nos termos do § 1o do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei.             (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

• "Assim, buscou a restituição do convívio diário P (???), vizinhos da criança Y, levando-a para morar consigo, o que gerou discordância dos vizinhos B e P"