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Letra B.
A doutrina dominante entende ser possível a utilização de arbitragem em contratos celebrados pela Administração Pública, eis que há sempre um campo de interesses patrimoniais disponíveis.
Conforme Hely Lopes Meirelles, "Direito Administrativo Brasileiro", 32ªED, pg.252: "Se é verdade que na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, a Lei9307/96 permitiu expressamente a todas as pessoas capazes de contratar (aí incluindo-se a Administração Pública direta e indireta) a possibilidade de se valerem da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Autorização legal, portanto, existe. Facultativa, porém , é a sua utilização.
Há ainda, os que questionam sobre a possibilidade de conciliação entre o interesse público com as matérias que podem ser objeto de arbitrágem, ou seja, os direitos patrimoniais disponíveis.
No entanto, a própria lei 9307/96 (Lei da Arbitragem) dispõe que, sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerta de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência ou não dependerá o julgamento, o árbitro remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo-se o procedimento arbitral, garantindo, assim, que o interesse público será resguardo, cabendo ao Poder Judiciário a sua análise e proteção.
Do que se vê, é possível a utilização da arbitragem para solução de conflitos oriundos de contratos administrativos, ainda mais quando fundamentados no interesse público secundário, instrumental, que se concretiza sob a égide do Direito Privado e se resolve em relações patrimoniais.
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O Princípio da Legalidade autoriza a aplicação da arbitragem nos contratos elaborados com o Poder Público possível de acordo com o artigo 11 da lei de Parceria Público-Privada e o artigo 23-A da Lei 8.987/05 que dispõe sobre a Concessão e Permissão de Serviços Públicos, onde os contratos poderão ter previsão de utilização de métodos privados para solução de conflitos, inclusive por arbitragem realizada no Brasil e da mesma forma é aplica a arbitragem nos contratos que figurem a Sociedade de Economia Mista e de empresas públicas que explorem atividade econômica por força do artigo do art. 173, § 1º, da Constituição de 1988, onde estas pessoas jurídicas estão sujeitas ao regime jurídico de direito privado.
O entendimento majoritário consagra a ação do juízo arbitral pela Administração Pública e somente o objeto contratual conter direitos disponíveis, e for de atividade econômica, nos mesmos moldes das empresas privadas.
O entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores do Brasil autoriza a opção pelo uso da Arbitragem à Administração Pública quando contrata com o particular, uma vez que assim não está transigindo com o interesse público que se realiza na correta aplicação da lei e na realização correta da Justiça, beneficiando toda a sociedade.
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A) “a instauração do procedimento arbitral ocorre pela convergência da vontade das partes, chancelada pela aceitação dos árbitros.” ----- FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Op. Cit. Página 206.
“com o advento da Lei nº 9.307/96, o legislador conferiu ao decisório arbitral o nome e o “status” de sentença, dando a este poder para fazer coisa julgada, bem como de constituir-se título executivo judicial, sem qualquer interferência da justiça oficial, dispensando a necessidade de que esta fosse homologada judicialmente.”-----http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/931/Efeitos-da-sentenca-arbitral
C) “Somente o interesse público primário, porque absolutamente indisponível, não pode ser objeto do juízo arbitral. O interesse público secundário, relativamente indisponível, pode ser transformado em disponível pela lei e submetido ao juízo arbitral. Foi exatamente isto o que fizeram as Leis 8.666/93, 8.987/95 e 9.307/96.” ------ http://200.198.41.151:8081/tribunal_contas/2000/03/-sumario?next=5
D) Não encontrei a expressão “direito patrimonial primário, secundário, terciário, etc”, somente “direito patrimonial disponível ou indisponível”. E mesmo que na primeira parte a assertiva estivesse referindo-se a “direitos patrimoniais disponíveis”, a segunda parte da assertiva, a qual alega ser necessária autorização legislativa para negociação dos direitos indisponíveis, está errada uma vez que esses direitos não são negociáveis.
E) Errada por razões mencionadas acima. Não é necessária homologação judicial, e direitos patrimoniais disponíveis existem no âmbito da administração pública.
O interesse primário é aquele interesse da coletividade como um todo, é o interesse público propriamente dito. Já o interesse público secundário é aquele no qual o Estado defende interesses seus, como entidade, quando este resiste ao pagamento de indenizações. Doutrina: Celso Antônio Antônio Bandeira de Melo, Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 17a edição, página 57, 2004.
O interesse público primário é o verdadeiro interesse a que se destina a Administração Pública, pois este alcança o interesse da coletividade e possui supremacia sobre o particular, já no que diz respeito ao interesse público secundário este visa o interesse patrimonial do Estado. Este interesse secundário, explica, por exemplo, a demora do Estado no pagamento dos precatórios uma vez que ele (Estado) está defendendo seu próprio interesse.-------http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2064148/o-que-se-entende-sobre-interesse-publico-primario-e-secundario-no-direito-administrativo-fernanda-carolina-silva-de-oliveira
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- O instituto da arbitragem é meio constitucional de
resolução de conflitos, equiparada a decisão judicial, relativo a
direitos patrimoniais disponíveis entre pessoas capazes.
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Quanto ao seu emprego pela Administração Pública, é certo que
mesmo após as previsões legais prevendo a aplicação da
arbitragem, ainda há quem entenda pela sua impossibilidade, mormente
em contratos administrativos.
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Felizmente, para o STF, a instituição de cláusula arbitral
é perfeitamente aplicável na Administração Pública, sendo
que parte da doutrina comunga deste entendimento, essencialmente
quando predomina o aspecto patrimonial, ou seja, quando envolve
direito patrimonial disponível.
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A Administração como pessoa capaz de realizar contratos poderá basear-se no instituto da Arbitragem, uma vez que este encontra assento legal. Quando estivem em lide direitos patrimoniais DISPONÍVEIS a arbitragem poderá ser usada para dirimir conflitos existentes ao longo do contrato, mas se aqueles direitos forem INDISPONÍVEIS o arbitro deverá remeter o processo arbitral a autoridade judiciária, respeitando, assim, o chamado interesse público.
Gab: B
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Letra (b)
Pergunta-se sobre arbitragem, mas o que é isso?
É
o acordo de vontades celebrado entre pessoas maiores e capazes, que
preferem submeter a solução dos eventuais conflitos entre elas, e não à decisão judicial. Porém, para tanto, o litígio deve recair apenas sobre direitos patrimoniais disponíveis.
Portanto,
sabendo que arbitragem não se trata de meios judiciais, já eliminamos a
alternativa A, e E. Direitos indisponíveis não podem ser negociados
(letra D).
O erro da letra C, julguei
como errada pelo fato, de dizer que o princípio da indisponibilidade
dos bens públicos, que se sobrepõe às disposições legais...
Restou a alternativa B.
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Gabarito: B
A) e E) Lei 9307/96: Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário..B), C) e D) Lei 9307/96: Art. 1º, § 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. (Incluído pela Lei 131129/2015)
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O que me deixou em dúvida foi a afirmação sobre o fato de o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato tratar-se de direito disponível. Encontrei esse artigo aqui da PGE-GO. A quem interessar.
www.pge.go.gov.br/revista/index.php/revistapge/article/download/465/422
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Complementando. Dizer o Direito. Atualização:
Há alguns anos, o legislador vem inserindo em determinados diplomas legislativos a possibilidade de arbitragem em contratos administrativos. Como um primeiro exemplo, podemos citar a Lei n.° 11.079/2004, que previu expressamente que seria possível instituir arbitragem nos contratos de parceria público-privada (art. 11, III). Em seguida, foi editada a Lei n.° 11.196/2005, que acrescentou o art. 23-A, à Lei n.° 8.987/95, estabelecendo que o contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n.° 9.307/96.
Pensando nisso, o legislador foi mais ousado e, por meio da Lei n.°13.129/2015, ora comentada, previu, de forma genérica, a possibilidade de a Administração Pública valer-se da arbitragem quando a lide versar sobre direitos disponíveis. Foram acrescentados dois parágrafos ao art. 1º da Lei n.°9.307/96, com a seguinte redação:
Art. 1º (...)
§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
§ 2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.
Como a Administração Pública deve obediência ao princípio da legalidade (art. 37, da CF/88) e, a fim de evitar questionamentos quanto à sua constitucionalidade, a Lei n.° 13.129/2015 determinou que a arbitragem, nestes casos, não poderá ser por equidade, devendo sempre ser feita com base nas regras de direito. Confira:
Art. 2º (...)
§ 3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.
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Olá Qcfriends!
Gabarito : B
Como sobredito, a arbitragem é restrita a direitos patrimoniais disponíveis. É um mecanismo bastante interessante, sobretudo para “desafogar” o Poder Judiciário. É que, com a arbitragem, os litígios entre as partes podem ser resolvidos “amigavelmente”, na esfera extrajudicial, seja por um árbitro ou Tribunal Arbitral; estruturas, diga-se de passagem, estranhas ao Poder Judiciário.
E a relação de arbitragem com o Direito Administrativo, embora discutida doutrinariamente, é uma realidade incontornável. Nesse contexto, com a nova lei, previu-se, de forma expressa, que a Administração Direta e a Indireta poderão estabelecer a convenção de arbitragem para a resolução de conflitos relativos a direito patrimoniais disponíveis.
Para nós, o problema é identificar, nos acordos travados entre a Administração e particulares, o que há de direito disponível, afinal, como destacado, a arbitragem é a técnica para solução de controvérsias contratuais patrimoniais disponíveis. E a doutrina não é rica em nos responder.
Vasculhando as possíveis situações, vislumbramos a arbitragem, por exemplo, para se discutir entre a Administração e as empresas os índices de reajuste. Como o reajuste é direito da empresa, torna-se algo disponível em relação à Administração.
E, assim, fica confirmada a correção da letra “B”.
Fonte: Direito Administrativo Facilitado - Professores Cyonil Borges e Adriel Sá - 2ª Edição - 2018 - Editora Juspovm - Pág. 128
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Comentários:
A questão dispõe sobre a Lei 13.129/2015, que alterou a Lei 9.307/1966, ampliando o âmbito de aplicação da arbitragem na Administração Pública. Lembrando que “arbitragem” é uma forma de solução administrativa, “amigável”, dos litígios, sendo vista como uma maneira de desafogar o Poder Judiciário, pois busca resolver as demandas antes que sejam levadas a juízo. Vamos analisar cada alternativa com base na referida lei:
a) ERRADA. Nos termos do art. 1º da Lei 9.307/66, a “administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
b) ERRADA. Como visto, a arbitragem pode ser empregada tanto na Administração direta como na indireta; logo, não é “restrita a direitos patrimoniais primários da Administração direta”.
c) ERRADA. A Lei 9.307/66 (art. 18) dispõe que o “árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.
d) ERRADA. Não há necessidade de autorização judicial para a instauração do procedimento arbitral.
e) CERTA. Como visto, a Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, que são considerados interesses públicos secundários. Direitos disponíveis, portanto, são aqueles interesses próprios do Estado, na qualidade de pessoa jurídica, de caráter meramente patrimonial (aumentar receitas ou diminuir gastos; reequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo); e (ii) os atos internos de gestão administrativa.
Gabarito: alternativa “e”
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LETRA B
A questão dispõe sobre a Lei.n 13.129/2015, que alterou a Lei n. 9.307/1966, ampliando o âmbito de aplicação da arbitragem na administração pública. Lembrando que “arbitragem” é uma forma de solução administrativa, “amigável”, dos litígios, sendo vista como um modo de desafogar o Poder Judiciário, pois busca resolver as demandas antes que sejam levadas a juízo. Vamos analisar cada alternativa com base na referida lei:
a) Errada. Não há necessidade de autorização judicial para a instauração do procedimento arbitral.
b) Certa. A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, que são considerados interesses públicos secundários. Direitos disponíveis, portanto, são (i) interesses próprios do Estado, na qualidade de pessoa jurídica, de caráter meramente patrimonial (aumentar receitas ou diminuir gastos; reequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo); e (ii) os atos internos de gestão administrativa.
c) Errada. Nos termos do art. 1º da Lei n 9.307/66, a “administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponível.
d) Errada. Como visto, a arbitragem pode ser empregada tanto na administração direta como na indireta; logo, não é “restrita a direitos patrimoniais primários da administração direta”.
e) Errada. A Lei n. 9.307/66 (art. 18) dispõe que o “árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.