Questão 1483690

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: TRF - 5ª REGIÃO
• Ano: 2015
• Provas: CESPE - 2015 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto
• Disciplina: Direito Processual Penal
• Assuntos: Lei da Interceptação Telefônica - Lei nº 9.296 de 1996

Com relação ao afastamento do sigilo fiscal, bancário e de dados e às interceptações de comunicação, assinale a opção correta.

• A. Nos casos de quebra de sigilo fiscal e bancário, cabe à autoridade policial, sob a fiscalização do promotor e do defensor, descartar os elementos que não se relacionem com os fatos apurados.
• B. A quebra de sigilo dos dados telefônicos submete-se ao princípio constitucional da reserva de jurisdição, de modo a se preservar a esfera de privacidade das pessoas.
• C. Pode ser afastada a exigência legal de declaração de segredo de justiça nos feitos criminais em que tenham ocorrido interceptações de comunicação, quando houver solicitação de comissão parlamentar de inquérito, por exemplo.
• D. Para que seja autorizada a interceptação telefônica, não é necessário que haja instauração de inquérito policial, bastando que fique demonstrada a possibilidade de autoria ou participação em infração penal.
• E. O réu não está legitimado a postular a medida cautelar de intercepção telefônica no interesse de sua defesa. Entretanto, se esta for produzida de forma clandestina, demonstrando sua inocência, o réu deverá ser absolvido da imputação original, mitigando-se a regra da inadmissibilidade de prova ilícita no âmbito do processo penal.

Gabarito: E

Comentários

• GAB. "E".

  Princípio da proporcionalidade e prova ilícita pro reo

  Tendo em conta que a norma constitucional da inadmissibilidade da utilização no processo de provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5o, LVI) representa uma limitação ao direito de punir do Estado, depreende-se que o juiz pode, com base em uma prova ilícita, proferir uma sentença absolutória.

  A rigor, doutrina e jurisprudência têm admitido a possibilidade de utilização de prova ilícita no processo quando ela for produzida em benefício do acusado. E isso por conta do princípio da proporcionalidade.

  Entende-se que o direito de defesa (CF, art. 5o, LV) e o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5o, LVII) devem preponderar no confronto com o direito de punir. De fato, seria inadmissível que alguém fosse condenado injustamente pelo simples fato de sua inocência ter sido comprovada por meio de uma prova obtida por meios ilícitos. Noutro giro, ao Estado não pode interessar a punição de um inocente, o que poderia acarretar a impunidade do verdadeiro culpado. Além disso, quando o acusado pratica um ato ilícito para se defender de modo efetivo no processo penal, conclui-se que sua atuação não seria ilícita, eis que amparada pela legítima defesa, daí porque não seria possível concluir-se pela ilicitude da prova.

  FONTE: Renato Brasileiro De Lima.

• Creio que a assertiva D esteja correta, salvo julgado mais recente:

  
  

  Não se pode condicionar a quebra do sigilo bancário, fiscal, telefônico e telemático à instauração prévia do procedimento investigatório, devendo-se exigir, apenas, que a necessidade de sua realização para a apuração da infração penal seja demonstrada, em consonância com os indícios de autoria ou participação no ilícito e desde que a prova não possa ser feita por outros meios disponíveis.
  

  
  

  A legislação fala em “investigação criminal”, não prevendo, para a interceptação telefônica, a instalação prévia de inquérito policial.
  

  
  

  Não prosperam as alegações relativas a eventual violação da liberdade de exercício profissional do paciente, se sobressai, da fundamentação do acórdão, que a medida foi tomada devido à possível participação do paciente em delito, devido a fatores de ordem familiar e pessoal e, não, em função do exercício da advocacia.
  

  
  

  Ordem denegada, cassando-se a liminar anteriormente deferida." (HC 20.087⁄SP, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 29⁄09⁄2003.)
  

• Levi, a alternativa D está errada. Lei 9.296

  Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

    I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

    II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

    III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

  
  

• Cometários as assertivas "B" , "D" e "E".

  B). O erro dessa alternativa está fundamentada na Lei 12.850/13, precisamente no artigo 15.

  Art. 15.  O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito.
  

  Reserva de jurisdição: Segundo o Min. Celso de Mello no julgamento do MS 23452/RJ, "o postulado de reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem haja eventualmente atribuído o exercício de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais".

  
  

  D) É posição pacífica do STF e STJ que é prescindível (desnecessário) a instauração de Inquérito Policial para ser concedido a interceptação telefônica. O que os Tribunais exigem é indícios razoáveis de autoria o participação do acusado e não apenas possibilidade como diz a questão.

  Julgado STJ: Este Superior Tribunal possui o entendimento no sentido de que, para que seja permitida a interceptação telefônica, não é imprescindível prévia instauração de inquérito policial ou de ação penal, bastando que haja, para a autorização da medida, indícios razoáveis de autoria ou participação do acusado em infração penal punida com reclusão.

  E) Artigo 3º da Lei 9296/96.

  Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

  I - da autoridade policial, na investigação criminal;

  II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

  
  

• Creio que o erro da alternativa esteja na utilização da expressão: "a possibilidade de autoria ou participação em infração penal". Nesse sentido, a jurisprudência consolidada do STJ vale-se da expressão "(...) indícios razoáveis de autoria ou participação do acusado em infração penal punida com reclusão.(...).

  Em conclusão, percebe-se que a palavra possibilidade apresenta carga semântica distinta da expressão indícios, logo a alternativa está errada.  Nesse sentido:

  (...). 5. Este Superior Tribunal possui o entendimento no sentido de que, para que seja permitida a interceptação telefônica, não é imprescindível prévia instauração de inquérito policial ou de ação penal, bastando que haja, para a autorização da medida, indícios razoáveis de autoria ou participação do acusado em infração penal punida com reclusão. 6. Embora as alegações de impossibilidade de quebra de sigilo, tendo em vista o indeferimento anterior da medida pelo Juiz de outra comarca; de ausência de nova provocação ou modificação da situação fática; de inexistência de inquérito policial; e de falta de transcrição integral dos diálogos colhidos na interceptação telefônica tenham sido suscitadas no prévio writ, deixou a Corte Regional de refutá-las na fundamentação ao aresto, razão pela qual devem os autos ser devolvidos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região para que supra a omissão apontada. 7. Recurso em habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte, apenas para devolver os autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região, a fim de que supra a omissão do acórdão proferido nos autos do HC n. 0010491-47.2013.4.01.0000. (STJ - RHC: 37209 BA 2013/0119678-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 05/11/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/11/2013)

  (...) 4. É pacífico o entendimento desta Corte acerca da prescindibilidade da prévia instauração de inquérito ou ação penal para a decretação da quebra do sigilo telefônico, uma vez que tal providência tem natureza de medida cautelar preparatória, bastando a existência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal punida com reclusão. Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 229358 PR 2011/0310080-9, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 03/03/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2015) (...)"

  
  

• STJ - HABEAS CORPUS HC 171453 SP 2010/0081930-0 (STJ)

  Data de publicação: 19/02/2013

  "(...)A anterior instauração de inquérito policial não é imprescindívelpara que seja permitida a interceptação telefônica, bastando queexistam indícios razoáveis da autoria ou participação do acusado eminfração penal(...)" .
  

  http://www.jusbrasil.com.br/topicos/2898191/instauracao-de-inquerito-policial-e-representacao-criminal
  

• Gostaria de saber qual foi o erro da letra "C"

• quanto a "C" acredito que o erro seja em afirmar que CPI pode afastar segredo de justiça, pois só por decisão judicial isso seria eventualmente possível.

  Quanto a "D" a redação realmente confunde, mas acredito que o erro esteja no "basta", apesar de não se exigir prévio IP, é certo que a intercepção é medida subsidiária (não houver outro meio de prova), exigindo ao menos prévia investigação (ainda que não formalizada), evitando-se o que a doutrina denomina de "investigação sentada" no qual o delegado se limita a pedir a interceptação e mais nada. Ainda, não é qualquer infração penal, só as apenadas com reclusão, salvo na serendipidade (descoberta fortuita) quando o STJ autorizou a utilização também para o crime conexo apenado com detenção.

• LETRA A – Gente, a letra A dispensa comentários, pois submeter um procedimento sigiloso contra o réu à fiscalização do defensor esvaziaria o objetivo da medida invasiva. Aplica-se, pela mesma razão das interceptações telefônicas, o art. 6º da Lei 9.296/96: Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.  

  LETRA B – A quebra do sigilo de DADOS telefônicos não se submete à reserva de jurisdição, pois, conforme entendimento do STF, somente a INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (terceiro que interfere na conversa entre os interlocutores), a busca domiciliar e a decretação de prisão sem ser em flagrante, estão alcançadas por tal reserva. Vejamos: “(...) O princípio constitucional da reserva de jurisdição - que incide sobre as hipóteses de busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), de interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e de decretação da prisão, ressalvada a situação de flagrância penal (CF, art. 5º, LXI) - não se estende ao tema da quebra de sigilo, pois, em tal matéria, e por efeito de expressa autorização dada pela própria Constituição da República (CF, art. 58, § 3º), assiste competência à Comissão Parlamentar de Inquérito, para decretar, sempre em ato necessariamente motivado, a excepcional ruptura dessa esfera de privacidade das pessoas. AUTONOMIA DA INVESTIGAÇÃO PARLAMENTAR (...)” (STF, MS 23652/DF, j. 22.11.00, Pleno)

  AS demais alternativas já foram devidamente comentadas

• letra A) 

  Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

  Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

• Letra C:
  
  

  EMENTAS: 1. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. Interceptação telefônica. Sigilo judicial. Segredo de justiça. Quebra. Impossibilidade jurídica. Requisição de cópias das ordens judiciais e dos mandados. Liminar concedida. Admissibilidade de submissão da liminar ao Plenário, pelo Relator, para referendo. Precedentes (MS nº 24.832-MC, MS nº 26.307-MS e MS nº 26.900-MC). Voto vencido. Pode o Relator de mandado de segurança submeter ao Plenário, para efeito de referendo, a liminar que haja deferido. 2. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO - CPI. Prova. Interceptação telefônica. Decisão judicial. Sigilo judicial. Segredo de justiça. Quebra. Requisição, às operadoras, de cópias das ordens judiciais e dos mandados de interceptação. Inadmissibilidade. Poder que não tem caráter instrutório ou de investigação. Competência exclusiva do juízo que ordenou o sigilo. Aparência de ofensa a direito líquido e certo. Liminar concedida e referendada. Voto vencido. Inteligência dos arts. 5º, X e LX, e 58, § 3º, da CF, art. 325 do CP, e art. 10, cc. art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Comissão Parlamentar de Inquérito não tem poder jurídico de, mediante requisição, a operadoras de telefonia, de cópias de decisão nem de mandado judicial de interceptação telefônica, quebrar sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça. Este é oponível a Comissão Parlamentar de Inquérito, representando expressiva limitação aos seus poderes constitucionais.

  (STF - MS: 27483 DF , Relator: Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 14/08/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-192 DIVULG 09-10-2008 PUBLIC 10-10-2008 EMENT VOL-02336-01 PP-00189 RTJ VOL-00207-01 PP-00298) (Grifou-se).

  Fonte: www.jusbrasil.com.br

  
  

• Em relação à assertiva "e", conforme Renato Brasileiro (Legislação Criminal Especial Comentada - edição 2014), "como se percebe pela leitura do art. 3º da Lei 9.296/1996, a lei nada menciona acerca da possibilidade de a defesa requerer a interceptação telefônica. A despeito do silêncio da Lei 9.296, há doutrinadores que entendem que, se o acusado pretender interceptar a conversa de outro possível suspeito ou da suposta vítima, a fim de obter provas da própria inocência, poderia o advogado do réu, em face do princípio da proporcionalidade, requerer diretamente ao juiz a realização da interceptação (Nucci). A nosso ver, o silêncio do legislador foi eloquente: não se confere legitimidade à defesa para requerer a interceptação telefônica, o que não significa dizer, no entanto, que o defensor ou o acusado não possam instar a autoridade policial ou o órgão ministerial para que exerçam sua legitimidade".

• GABARITO - LETRA E

  Estabelece o art. 3.º da Lei 9.296/1996 que são legitimados para requerer ao magistrado a violação do sigilo telefônico do investigado ou acusado a autoridade policial e o Ministério Público, podendo, ainda, determiná-la o juiz ex officio.
  

  Apesar dessa proibição constitucionalmente determinada, a doutrina e a jurisprudência majoritárias há longo tempo têm considerado possível a utilização das provas ilícitas em favor do réu quando se tratar da única forma de absolvê-lo ou de comprovar um fato importante à sua defesa. Para tanto, é aplicado o princípio da proporcionalidade, também chamado de princípio do sopesamento, o qual, partindo da consideração de que “nenhum direito reconhecido na Constituição pode revestir-se de caráter absoluto”, possibilita que se analise, diante da hipótese de colisão de direitos fundamentais, qual é o que deve, efetivamente, ser protegido pelo Estado.

• A - errada. A legislação é expressa ao determinar que a gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, não podendo a autoridade policial fazê-lo.

  B - errada. O STF ao analisar a inviolabilidade do sigilo de dados constante do art. 5º, inc. XII, entendeu que os dados em si não estariam protegidos pelo sigilo, mas apenas a sua comunicação.

  C - errada. A lei é taxativa ao estabelecer o segredo de justiça na interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza.

  D - errada. A interceptação telefônica é cabível para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, ou seja, requer instauração do IP.

  E - vide comentários anteriores.
  

• O erro da letra "d" não está em relação ao IP. Acredito que o erro está na palavra "bastando", pois os requisitos que autorizam o procedimento de interceptação telefônica no art. 2º são cumulativos.

• Corroborando com os demais colegas acerca da assertiva E, considerada correta, trago o entendimento do Prof. Nestor Távora (Curso de Direito Processual Penal, 2012, pág. 389 a 390), vejamos:

  O conflito entre bens jurídicos tutelados pelo ordenamento leva o intérprete a dar prevalência àquele bem de maior relevância. Nesta linha, se de um lado está o jus puniendi estatal e a legalidade na produção probatória, e do outro o status libertatis do réu, que objetiva demonstrar a inocência, este último bem deve prevalecer, sendo a prova utilizada, mesmo que ilícita, em seu benefício. [...] Dessa maneira, a prova ilícita poderia ser utilizada em favor da inocência, de sorte a evitar-se uma limitação na utilização de prova que, mesmo produzida ao arrepio da lei, cumpra o papel de inibir condenação descabida.

  
  

  “A trajetória é longa, mas a vitória é certa!" 
  

• De acordo com o STF, a CPI não pode autorizar interceptação telefônica, pois dizer que a CPI tem poderes próprios não significa poderes idênticos. Assim, nos casos em que a CF expressamente exige ordem judicial o ato está reservado com exclusividade ao poder judiciário (Princípio da Reserva de Jurisdição).

• O erro da assertiva "D", a meu sentir, está na parte final, onde aduz: "bastando que fique demonstrada a possibilidade de autoria ou participação em infração penal, visto que, para a concessão da medida extrema, há necessidade de ser CRIME, punido com pena de RECLUSÃO e não qualquer infração penal (gênero do qual são espécies crimes e contravenções).

• Ao meu ver a assertiva "D" se encontra errada pelo seguinte fundamento:

   

  Para que seja autorizada a interceptação telefônica, não é necessário que haja instauração de inquérito policial, bastando que fique demonstrada a possibilidade de autoria ou participação em infração penal.

   

   POSSIBILIDADE de autoria ou participação em infração penal?

   Possibilidade todo mundo tem, basta ser um ser humano, qualquer um tem a possiobilidade de ser autor de uma infração penal.

   

   O que a lei requisita é "indicios razoáveis de autoria ou participação".

   

   

   

• Entendo que o gabarito está errado. Entendo que a letra E está errada, ou, no mínimo, é uma questão controvertida, e, por outro lado, a letra "b" está correta.

  LETRA "B"

  Realmente a quebra do sigilo dos dados telefônicos não se submete à reserva de jurisdição qualificada, que exige decisão apenas e tão somente de juiz, motivo pelo qual CPI pode determinar sejam fornecidos os dados. Todavia, o MP ou Delegado não podem solicitar diretamente tais dados. Neste sentido: Nestor Távora, 2015, p. 699 e Eugênio Pacelli, Curso, 2015, p. 356. Não existe jurisprudência que categoricamente admita tal quebra direta de sigilo de dados telefônicos.

  A Lei das ORCRIMs (Lei 12.850/13) permite o acesso direto apenas à informações cadastrais relativas à qualificação pessoal, filiação e endereço. Por exclusão, as demais não podem ser requisitadas diretamente pelo MP ou Polícia. No mesmo sentido é a Lei de Lavagem de Dinheiro.

  Assim, como a questão não especifica qual dados telefônicos, sou levado a crer que inclui relação de chamadas, duração das chamadas, estão radiobase (ERB) etc. que dependem de autorização judicial.

  Conversando com um amigo meu que é Delegado de Polícia Civil em MG, e aprovado para Juiz, ele concordo comigo, entendendo que a requsição direta de tais dados somente se for relativa à qualifcação pessoal, filiação ou endereço, os demais dados dependem de autorização judicial.

  Mesmo a medida não encontre proteção no art. 5º, XII, CF/88 (exige expressamente autorização judicial), porque este disciplina apenas a interceptação da comunicação e não dos dados telefônicos, os dados telefônicos são protegidos pelo sigilo por força do direito à intimidade e privacidade (art. 5º, X, CF/88). Neste sentido, 3 aspectos confirmam a necessidade de autorização judicial:

  a) o juízo de ponderação entre a proteção à intimidade e os interesses da persecução penal só pode ser feito pelo juiz de garantias;

  b) o Estado somente pode fazer o que a lei determina ou autoriza e, a Lei nº 12.850/13 (Lei das Organizações Criminosas) só permite acesso a dados cadastrais de qualificação, filiação e endereço;

  c) se para investigação de ORCRIMs, que é um crime grave para o qual são previstas diversas técnicas especiais de investigação (infiltração de agentes, ação controlada etc), só se permite acesso aos dados cadastrais, outros crimes, com maior razão, não permitem técnicas de investigação mais invasivas sem autorização judicial

  Devia ser anulada a questão.

• "O réu não está legitimado a postular a medida cautelar de intercepção telefônica no interesse de sua defesa."

  Essa parte da questão está errada, pois, diante da ausência de previsão normativa acerca do tema, a doutrina majoritária entende que é possível sim que a defesa postule nesse sentido.

• Amilton Leite, seu entendimento esta correto. No entanto, a questão não indaga a luz da doutrina e/ou da jurisprência. Logo, deve-se levar em consideração o que preceitua a lei. Por isso a assetiva encontra-se correta.

• GABARITO: E!

   

  O erro da letra "D" encontra-se em negrito:

  "Para que seja autorizada a interceptação telefônica, não é necessário que haja instauração de inquérito policial, bastando que fique demonstrada a possibilidade de autoria ou participação em infração penal."

   

  Se no lugar da palavra "possibilidade" viesse "indícios de autoria ou participação", a questão estaria de acordo com o entedimento dos tribunais superiores. Vejamos:

   

  STJ: Este Superior Tribunal possui o entendimento no sentido de que, para que seja permitida a interceptação telefônica, não é imprescindível prévia instauração de inquérito policial ou de ação penal, bastando que haja, para a autorização da medida, indícios razoáveis de autoria ou participação do acusado em infração penal punida com reclusão.

   

  STJ: "(...) A anterior instauração de inquérito policial não é imprescindívelpara que seja permitida a interceptação telefônica, bastando que existam indícios razoáveis da autoria ou participação do acusado eminfração penal (...)". (STJ - HC 171453 SP / 2013)

   

  Avante!

• Fiquei em duvida quanto a alternativa B...

  A lei 9.296/96 não proíbe que as autoridades policiais tenham conhecimento do conteúdo dessa comunicação depois que elas ocorreram caso fiquem armazenadas no computador, celular etc (sistemas de informática e telemática). Entende-se que cada interlocutor poderia ter excluído a informação e se não o fez, não poderá invocar a Lei no 9.296/96.

  Por outro lado, a Lei no 12.965/2014, que regulamenta os direitos e deveres para o uso da internet no Brasil (Marco Civil da Internet), protege as conversas armazenadas, conforme se observa em seu art. 7o, III:
  Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

  III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial. 

   

   

  Informativo 590 - Dizer o direito.

  PROVAS
  É lícito o acesso aos dados armazenados em celular apreendido com base em autorização judicial

  A obtenção do conteúdo de conversas e mensagens armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones não se subordina aos ditames da Lei no 9.296/96.

  O acesso ao conteúdo armazenado em telefone celular ou smartphone, quando determinada judicialmente a busca e apreensão destes aparelhos, não ofende o art. 5o, XII, da CF/88, considerando que o sigilo a que se refere esse dispositivo constitucional é em relação à interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos.

  Assim, se o juiz determinou a busca e apreensão de telefone celular ou smartphone do investigado, é lícito que as autoridades tenham acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido, especialmente quando a referida decisão tenha expressamente autorizado o acesso a esse conteúdo.

  STJ. 5a Turma. RHC 75.800-PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 15/9/2016 (Info 590).

   

  Informativo 583 - Dizer o direito.

  Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.
  STJ. 6a Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583). 

   

• B está parcialmente errada.

  Em regra, está certa.

  Abraços.

• o erro da  "B"  é porque fala em dados telefonicos e nao em interceptaçao telefonica. Conforme previsto na lei de lavagem de dinheiro a quebra de dados nao se submete a reserva de jurisdiçao. ademais as CPI tbm podem ter acesso aos dados telefonicos sem necessidade de requerimento judicial.

   

• Malgrado não poder o réu à sua conta pleitear diretamente à autoridade judiciária a interceptação, poderá instar o órgão ministerial ou a autoridade policial para que exerçam sua legitimidade. É Renato Brasileiro nesse sentido.

• (RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, por unanimidade, julgado em 20/10/2016, DJe 9/11/2016.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. Crime de tráfico de drogas. Situação de flagrância. Extração de provas advindas de troca de mensagens por aparelho de telefone celular. Ausência de autorização judicial. Desconsideração das provas obtidas.

  DESTAQUE: Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática. (Informativo n. 593, STJ)

• PROCESSO PENAL, RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.  NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITORIAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PROVAS EXTRAÍDAS DO APARELHO DE TELEFONIA MÓVEL. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL NÃO EVIDENCIADAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NÃO APLICÁVEL. LEI PENAL EM BRANCO HETERÓLOGA. SUBSTÂNCIA PSICOTRÓPICA ELENCADA NA PORTARIA 344/98 DA ANVISA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

  1. [...]

  2. Embora seja despicienda ordem judicial para a apreensão dos celulares, pois os réus encontravam-se em situação de flagrância, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que deve abranger igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, através de sistemas de informática e telemática. Em verdade, deveria a autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados nele armazenados, de modo a proteger tanto o direito individual à intimidade quanto o direito difuso à segurança pública. Precedente.

  3. O art. 5º da Constituição Federal garante a inviolabilidade do sigilo telefônico, da correspondência, das comunicações telegráficas e telemáticas e de dados bancários e fiscais, devendo a mitigação de tal preceito, para fins de investigação ou instrução criminal, ser precedida de autorização judicial, em decisão motivada e emanada por juízo competente (Teoria do Juízo Aparente), sob pena de nulidade. Além disso, somente é admitida a quebra do sigilo quando houve indício razoável da autoria ou participação em infração penal; se a prova não puder ser obtida por outro meio disponível, em atendimento ao princípio da proibição de excesso; e se o fato investigado constituir infração penal punida com pena de reclusão.

  [...]

  (STJ, RHC 67.379/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 09/11/2016). INFORMATIVO 593

• Esse tipo de questao na primiera fase sempre gera confusao pois no Item B existe uma divergencia jurisprudencial mto grande. Na pratica, por exemplo, o delegeado sempre representa ao juiz pela autorização da quebra do sigilo dos DADOS telefonicos. 

• A questão deveria ter sido anulada, pois não tem alternativa correta e nem mais correta.

  Quanto a alternativa B, vi colegas fundamentando o erro da questão na Lei 12850/13: Art. 15.  O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito.

  No entanto, tal lei refere-se a DADOS CADASTRAIS e não a DADOS TELEFÔNICOS, que são coisas diversas e a questão fala em DADOS TELEFÔNICOS.

  O erro da B, está na afirmação: "A quebra de sigilo dos dados telefônicos submete-se ao princípio constitucional da reserva de jurisdição...". Lembrem-se que a CPI, também pode quebrar sigilo de DADOS TELEFÔNICOS.

  A grande dúvida é saber se o MP ou o Delegado de Polícia podem acessar, por autoridade própia, os DADOS TELEFÔNICOS, que são todo o histórico de chamadas realizadas de um terminal para o outro.

  Acessar o conteúdo, das agendas telefefônicas e últimas chamadas efetuadas do celular de um criminoso, a doutrina e a jurisprudência entendem como possível.

  No entanto, acessar, via companhia telefônica, o histórico detalhado de meses ou anos de chamadas recebidas e realizadas, percebi a existência de posições doutrinárias conflitantes. Renato Brasileiro, entende que o MP(o autor não inclui a Autoridade Policial), pode requisitar DADOS TELEFÔNICOS diretamente companhia telefônica. Francisco Sannini, em aula de pós-graduação, entende que para acessar DADOS TELEFÔNICOS, o MP e Delegado, necessitam de autorização judicial.

  Digo que a questão deveria ter sido anulada, pois a E está errada, pois o réu está sim legimtimado a pleitear medida cautelar de interceptção telefônica no interesse de sua defesa. Nesse sentido NUCCI: "nada impede que o advogado do réu (ou de um dos corréus) requeira, ao magistradom a interceptação telefônica..."

• Ale,

   

  Com toda a deferência merecida pelo Nucci, infelizmente a posição adotada pelo autor é minoritária (aliás, como vários posicionamentos dele...). Em regra, há, sim, impedimento para o requerimento de interceptação telefônico realizado pela própria parte: a ausência de disposição expressa na Lei 9.296/1996, notadamente no art. 3º e incisos, que estabelecem os legitimados a requerer a referida medida cautelar. Essa é a posição majoritária, cujo conhecimento deve ser (ainda que muitas vezes não seja) cobrado nas provas.

• Nesse caso, prevalece o princípio da verdade real.

• falta de atenção....

• Item (A) -  Havendo quebra de sigilo fiscal e bancário, de acordo com a Lei nº 9.296/1996, os elementos de prova coletados devem ficar disponíveis ao Ministério Público e ao defensor do investigado em relação aos dados relativos a este, podendo ser descartados pelo juiz após a manifestação dos interessados. A assertiva contida neste item está incorreta.
  Item (B) - O STF em seus julgados tem entendido que submetem-se ao princípio da reserva de jurisdição os atos que geram restrição relevante à liberdade do investigado. Essa discussão torna-se de especial importância quando se trata de avaliar os poderes investigatórios conferidos às Comissões Parlamentares de Inquérito em razão da redação conferida pelo artigo 58, §2º, da Constituição da República, que diz que "As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais...". Assim, o Tribunal, no julgamento do MS 33.663 - MC/DF, da relatoria do Ministro Celso de Mello, deixa claro o que seja reserva de jurisdição, âmbito no qual nem mesmo as CPI não podem adentrar. Neste sentido, transcreva o seguinte trecho:
  "(...) 

  O fundamental , nesse âmbito , é : ( a ) jamais ultrapassar o intransponível limite da reserva jurisdicional constitucional , isto é, a CPI pode muita coisa, menos determinar o que a Constituição Federal reservou com exclusividade aos juízes . Incluem-se nessa importante restrição: a prisão, salvo flagrante (CF, art. 5º, inc. LXI); a busca domiciliar (CF, art. 5º, inc. X) e a interceptação ou escuta telefônica (art. 5º, inc. XII); ( b ) impedir , em nome da tutela da privacidade constitucional (art. 5º inc. X), a publicidade do que é sigiloso, mesmo porque, quem quebra esse sigilo passa a ser dele detentor; ( c ) não confundir poderes de investigação do juiz (CF, art. 58, § 3º) com o poder geral de cautela judicial: isso significa que a CPI não pode adotar nenhuma medida assecuratória real ou restritiva do 'jus libertatis', incluindo-se a apreensão, sequestro ou indisponibilidade de bens ou mesmo a proibição de se afastar do país. (grifei ) Vê-se, portanto, que as Comissões Parlamentares de Inquérito , tal como tem salientado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal , dispõem de competência para ordenar medidas de busca e apreensão cuja execução, no entanto, em sua projeção espacial , não se qualifique como de natureza domiciliar , considerado , quanto a tal aspecto, o que estabelece o art. 5º, XI , da Constituição da República, que institui , de um lado , proteção à inviolabilidade domiciliar e define , de outro , hipótese de reserva constitucional de jurisdição. 

  (...)"   
  No bojo do mesmo julgamento, o Tribunal não incluiu dentre as medidas contidas na reserva de jurisdição autorizando explicitamente às CPI's a “quebrar o sigilo fiscal, bancário, assim como o segredo de quaisquer outros dados, abarcando-se, por exemplo, os telefônicos (registros relacionados com chamadas telefônicas já concretizadas), e, ainda , determinar buscas e apreensões." 
  
  Sendo assim, temos que a quebra de sigilo dos dados telefônicos não está abarcada pelo princípio da reserva de jurisdição e, portanto, a assertiva contida neste item (B) está equivocada.
  Item (C) - De acordo com o STF, as Comissões Parlamentares de Inquérito não detém poderes para requisitar das operadoras de telefonia cópias das ordens judiciais e dos mandados judiciais que determinaram a medida de interceptação telefônica. Conforme entendimento explicitado no MS 27483 MC-REF/DF, da relatoria do Ministro Cesar Peluso, tramitado no Tribunal Pleno, o segredo de justiça decretado pela justiça é oponível a todos, incluindo Comissão Parlamentar de Inquérito, com base no artigo 5º, X, da Constituição Federal e no artigo 1º da Lei nº 9.296/96. A assertiva contida neste item está equivocada. 
  Item (D) - Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça são no sentido de que é prescindível a instauração de inquérito policial para que seja decretada a interceptação telefônica por ordem judicial, sendo suficiente a existência de indícios de autoria e de infração punida com reclusão. Neste sentido, veja-se trecho do seguinte acórdão: 
   “(...) 4.  "É  pacífico o entendimento desta Corte acerca  da  prescindibilidade  da prévia instauração de inquérito ou ação penal para a decretação da quebra do sigilo telefônico, uma vez que  tal  providência  tem natureza de medida cautelar preparatória, bastando   a   existência   de  indícios  razoáveis  de  autoria  ou participação  em infração penal punida com reclusão" (HC 229.358/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015). (...)" (STJ;  Quinta Turma; Relator Ministro Ribeiro Dantas; Dje 16/02/2018)
  A assertiva contida neste item está errada. 
  Item (E) - O artigo 3º, da Lei nº 9.296/1996, que cuida dos legitimados a requerer ou representar perante o juiz pela interceptação telefônica de suspeitos de estarem cometendo crimes apenados com reclusão, não incluiu o réu como legitimado para requerer a medida. 
  Por outro lado, a interceptação telefônica produzida de forma clandestina é considerada prova ilícita e, portanto, tem sua utilização vedada em nosso ordenamento jurídico, notadamente no artigo 5ª, LVI, da Constituição e no artigo 157 do Código de Processo Penal. 
  No que tange ao emprego pelo réu, ou pela vítima de crime, de interceptação telefônica clandestina, tanto a doutrina como a jurisprudência vêm se posicionando há tempos em favor da sua utilização com base no princípio da proporcionalidade, pelo qual seria legítimo, na hipótese de colisão de direitos fundamentais, sacrificar o direito de intimidade, de liberdade de comunicação dentre outros em casos excepcionais, a fim de resguardar bem jurídico de maior relevância (vida, liberdade física etc). Neste sentido:
  “(...) evidentemente, seria uma aberração considerar como violação do direito à privacidade a gravação pela própria vítima, ou por ela autorizada, de atos criminosos, como o diálogo com sequestradores, estelionatários e todo tipo de achacadores. No caso, os impetrantes esquecem que a conduta do réu apresentou, antes de tudo, uma intromissão ilícita na vida privada do ofendido, esta sim merecedora de tutela. Quem se dispõe a enviar correspondência ou a telefonar para outrem, ameaçando-o ou extorquindo-o, não pode pretender abrigar-se em uma obrigação de reserva por parte do destinatário, o que significa o absurdo de qualificar como confidencial a missiva ou a conversa." (STF; Primeira Turma, Relator Ministro Moreira Alves, HC 74.678/SP,  DJU 15/07/1997). 
  A assertiva contida neste item está correta. 
  Gabarito do professor: (E)     

• Aldizio, o fundamento do erro da opção B não pode ser o art. 15 da Lei 12.850/13, a qual, conforme você mesmo transcreveu, trata do acesso a dados cadastrais. E dados cadastrais não se confunde com dados telefônicos.

• A prova ilicita poderá ser usada em defesa do réu se for o unico meio de provar sua inocencia

• Galera, alguém poderia me ajudar a respeito do seguinte questionamento:

  A respeito do referente julgado do STJ quando o mesmo diz que é prescindível a instauração do IP para ser realizada a interceptação telefônica, bastando apenas indícios razoáveis de autoria em crime com pena de reclusão:

  “(...) 4. "É pacífico o entendimento desta Corte acerca da prescindibilidade da prévia instauração de inquérito ou ação penal para a decretação da quebra do sigilo telefônico, uma vez que tal providência tem natureza de medida cautelar preparatória, bastando a existência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal punida com reclusão" (HC 229.358/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015). (...)" (STJ; Quinta Turma; Relator Ministro Ribeiro Dantas; Dje 16/02/2018)

  Nesse caso, se a interceptação for realizada sem IP, como dito no julgado acima, será DISPENSÁVEL o contido no inciso II, art. 2º, da lei 9.296?

  "II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;"

  Ou seja, mesmo se a prova puder ser feita por outros meios, não havendo o inquérito policial, e contendo indícios de autoria com pena de reclusão a interceptação poderá ser decretada??

  Se alguém souber me manda no privado ou aqui. Valeu!!!!

• SOBRE A ALTERNATIVA D

  Um monte de gente, incluindo o professor, dizendo quando erro da alternativa reside no entendimento do STJ que permite a interceptação mesmo sem inquérito. Ora, a alternativa não contraria esse entendimento!

  O erro é outro! Dois erros, na verdade.

  O primeiro erro é quando a alternativa coloca como requisito o juízo de possibilidade de autoria e materialidade. O correto seria juízo de probabilidade, traduzido na letra da lei como "indícios razoáveis".

  O segundo erro é quando a alternativa permite a interceptação a "infrações penais", sem delimitar esse meio de prova àquelas infrações penais puníveis com reclusão.

• SOBRE A ALTERNATIVA D

  Um monte de gente, incluindo o professor, dizendo que o erro da alternativa reside no entendimento do STJ que permite a interceptação mesmo sem inquérito. Ora, a alternativa não contraria esse entendimento!

  O erro é outro! Dois erros, na verdade.

  O primeiro erro é quando a alternativa coloca como requisito o juízo de possibilidade de autoria e materialidade. O correto seria juízo de probabilidade, traduzido na letra da lei como "indícios razoáveis".

  O segundo erro é quando a alternativa permite a interceptação a "infrações penais", sem delimitar esse meio de prova àquelas infrações penais puníveis com reclusão.

• Discordo do gabarito. O que a doutrina e jurisprudência aceitam é a Gravação clandestina, ou seja, um dos interlocutores da conversa grava a mesma sem o conhecimento do outro. Situação totalmente diferente da trazida na alternativa, onde, segundo ela, o acusado poderia realizar uma interceptação, ou seja, figurar como terceiro gravando a conversa de dois interlocutores, sem o conhecimento de nenhum desses, o que não é admitido. Toda a doutrina e jurisprudência mencionam a possibilidade do réu usar, em seu benefício a gravação clandestina, e não a interceptação.

  "Coma devida vênia, a nosso juízo, não se cuidando de interceptação telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada pelo agente, há que se admitir a gravação clandestina como prova válida [...]" (BRASILEIRO, 2017, p. 742)

• Questão da CESPE de 2014 com afirmativa que é dispensável prévia instauração de inquérito para a autorização de interceptação telefônica -> Q381228.

  Com base em informativo do STJ: A anterior instauração de inquérito policial não é imprescindível para que seja permitida a interceptação telefônica, bastando que existam indícios razoáveis da autoria ou participação do acusado em infração penal. STJ. HC 43.234

  A lei fala em investigação criminal e não cita necessidade de instauração IP. Assim, a letra D também estaria correta nessa questão.

• Se fosse necessária (sempre) a instauração de IP para a autorização da interceptação, o MP nunca poderia solicitar a medida na fase investigativa, porque ele não se utiliza de IP, mas de PIC, quando investigada...

  Logo, a "d" está correta...

  E tanto isso é verdade que a própria cespe considerou errada a seguinte afirmativa: "É indispensável prévia instauração de inquérito para a autorização de interceptação telefônica".

  https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/questoes/656eb524-de

• Esses comentários dos professores são uma doutrina, ao invés de ajudar acaba atrapalhando. Se simplificar fica melhor e mais claro.

• Lembre-se que o IP é DISPENSÁVEL, logo, havendo ação penal em curso, a interceptação é, totalmente, preenchido os demais requisitos, possível.

• Letra D) Para que seja autorizada a interceptação telefônica, não é necessário que haja instauração de inquérito policial, bastando que fique demonstrada a possibilidade de autoria ou participação em infração penal. ERRADO porque não especificou se a infração é punida com detenção ou reclusão.

  Lei 9.296/96

  Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

  III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

• FUI CERTO DE QUE A LETRA D ERA A CORRETA E PERCEBO NOS COMENTÁRIOS DOS COLEGAS QUE NÃO ERREI SOZINHO. VIDA QUE SEGUE.

• Sobre a "D", de fato, não há necessidade da instauração do IP para a decretação da interceptação, uma vez que ela pode ocorrer no bojo de um PIC, ou mesmo da instrução criminal. O erro da alternativa está em afirmar que a medida pode ser deferida diante da mera possibilidade de cometimento ou de participação do interceptado....

  Art. 2° NÃO SERÁ ADMITIDA a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

• Esta questão me parece sutilmente desatualizada, pois o enunciado da alternativa E diz que a gravação clandestina é intrinsecamente ilícita, e que só excepcionalmente mitigamos essa regra para beneficiar o réu. Esse efetivamente era o entendimento da época.

  No entanto, atualmente predomina que a chamada gravação clandestina, apesar do nome "clandestina", é prova LÍCITA, e não uma prova "intrinsecamente ilícita que excepcionalmente pode ser lícita". Vide comentários do Márico Cavalcante sobre as diferenças: https://www.dizerodireito.com.br/2014/09/validade-da-gravacao-realizada-pela-mae.html

  Ou seja, o estudante pode se confundir ao resolver essa questão, pois ele pode, com base no entendimento atual, considerar que a alternativa E como incorreta porque ela considera a gravação clandestina como prova ilícita.

  O que os(as) colegas acham?

• Qual o erro da letra D?

• O réu não está legitimado a postular a medida cautelar de intercepção telefônica no interesse de sua defesa. Entretanto, se esta for produzida de forma clandestina, demonstrando sua inocência, o réu deverá ser absolvido da imputação original, mitigando-se a regra da inadmissibilidade de prova ilícita no âmbito do processo penal.

• GREEN LANTERN !

• Beneficia o réu...Tá valendo