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Tema relacionado ao assunto normas constitucionais no tempo, a teoria da desconstitucionalização dispõe que algumas normas constitucionais anteriores compatíveis com a nova Constituição poderiam ser recepcionadas, apesar de rebaixadas à categoria de leis infraconstitucionais. Esta teoria se refere apenas às normas formalmente constitucionais (leis constitucionais), não abrangendo as que decorrem de uma decisão política fundamental (Constituição propriamente dita) - LFG.
GABARITO: D
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A desconstitucionalização é a "queda de hierarquia" da norma constitucional que passa de formalmente constitucional para apenas materialmente constitucional, eis que veiculada por ato normativo infraconstitucional.
Assim, segundos os adeptos desse instituto a promulgação de uma nova Constituição não revogaria todas as normas constitucionais anteriores. Os dispositivos compatíveis seriam considerados por ela recepcionados, mas na condição de leis comuns, como se fossem normas infraconstitucionais.
Desta forma, esses preceitos compatíveis, por serem considerados recepcionados com "status" de lei, poderiam ser modificados ou revogados, no novo ordenamento, por outras normas também infraconstitucionais, sendo essa a razão da denominação "desconstitucionalização", já que os dispositivos da Constituição antiga, compatíveis com a nova, ao serem recepcionados, ingressariam e se comportariam no novo ordenamento como se fossem meras normas infraconstitucionais - LFG Ariane Fucci Wady http://ww3.lfg.com.br/artigo/2008082613405194_direito-constitucional_o-que-e-desconstitucionalizacao-ariane-fucci-wady.html
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DIREITO
CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL: Segundo Daniel Sarmento, o papel da teoria do direito
constitucional intertemporal é resolver conflitos relacionados ao surgimento de
uma nova Constituição, sobretudo quando não há disciplina no ADCT. Para
referido autor, “o direito intertemporal lida com o conflito de leis no tempo”.
Revogação: A revogação de uma Constituição pela outra pode ser expressa
ou tácita. A revogação tácita acontece por incompatibilidade entre as
Constituições ou por normação, quando a Carta nova regula inteiramente o assunto.
Finalmente, pode a revogação ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação).
Desconstitucionalização:
Teoria criada por SMEND, a partir da concepção política de Carl Schmitt,
segundo o qual dentro de uma Constituição existem as leis constitucionais e a
Constituição propriamente dita, que seriam as decisões políticas fundamentais.
Para essa teoria, uma nova Constituição revoga apenas a Constituição
propriamente dita e não as leis materialmente constitucionais, que podem ser
recebidas pelo novo ordenamento com status infraconstitucional.
Teoria da
constitucionalidade superveniente: prega a possibilidade de uma lei
originariamente inconstitucional vir a se constitucionalizar com o advento de
uma nova Constituição. Também não é aceita no Brasil, pela natureza do ato
inconstitucional – nulidade.
Repristinação:
Repristinação é fenômeno que ocorre quando a lei revogada volta a ter
vigência pela revogação da lei que a revogou. São, portanto, três leis. De
acordo com a LINDB, a repristinação expressa é admitida, mas a tácita não. O
efeito repristinatório tácito ocorre, segundo a doutrina, em três hipóteses:
medida cautelar em ADI; revogação da lei federal que havia suspendido a
eficácia da norma estadual editada em competência concorrente e julgamento de
mérito da ADI pela declaração de inconstitucionalidade da lei revogadora, a fim
de evitar lacuna legislativa.
Mutação
constitucional: é o processo informal de alteração da Constituição,
conforme teoria criada por LABAND e aprimorada por JELLINEK. É uma teoria que
se contrapõe aos processos formais de alteração da Constituição por meio de
Emendas Constitucionais. Essa mutação advém da forma de interpretação e dos
costumes da sociedade.
Teoria da
recepção: É a revalidação de normas que não desafiam materialmente a
Constituição. Ou, segundo Kelsen, é um procedimento abreviado de criação
jurídica. Isto porque, apenas o conteúdo dessas normas permanece o mesmo, não o
fundamento de sua validade. A recepção pode ser expressa (art. 183 da CF/37) ou
implícita. A diferença de forma não repercute negativamente quanto a um juízo
de recepção.
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Colegas, mas o caso não estaria enquadrado mais na teoria da recepção?
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O STF não aceita a desconstitucionalização, salvo por norma constitucional expressa, exemplo art. 34 do ADCT "a constituição anterior que regulavam o sistema tributário nacional. Já numa segunda acepção, o termo desconstitucionalização semirrígida. Nesse sentido representa a desqualificação, por obra do próprio constituinte de alguns dispositivos da constituição formal em vigor, os quais poderão ser alterados sem formalidades especiais.
Fonte: sinopse da juspodvim
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Juliane, não seria recepção porque esta se refere às leis infraconstitucionais existentes sob a égide da CF anterior e que, por serem materialmente compatíveis com a nova CF, são por ela recepcionadas. A questão trata de normas constitucionais da CF anterior que, se forem compatíveis com a nova CF, podem ser incorporadas ao ordenamento jurídico desde que de forma expressa.
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Acrescentando: Segundo Marcelo Novelino (Manual de Direito Constitucional, 2011), acerca da teoria da desconstitucionalização, "inexistindo previsão constitucional expressa, esta teoria não deve ser aceita, por não haver qualquer fundamento lógico para tal. No caso da Constituição brasileira de 1988, sua entrada em vigor fez com que a Constituição anterior fosse inteiramente revogada (revogação por normação geral)".
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Por ser norma formalmente constitucional na CF antiga, poderá ser recepcionado em uma nova CF, cujas normas são materiais, as normas formais, porém como se normas infraconstitucionais.
materiais: organização politica do estado, limitação poder, direitos e garantias individuais
formais: todas as outras que não versem sobre os assuntos.
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DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO É o fenômeno pelo qual AS NORMAS DA CONSTITUIÇÃO ANTERIOR, DESDE QUE COMPATÍVEIS COM A NOVA ORDEM, PERMANECEM EM VIGOR, MAS COM STATUS DE LEI INFRACONSTITUCIONAL. Apesar da adesão de alguns doutrinadores pátrios (Manoel Gonçalves Filho, Pontes de Miranda, José Afonso da Silva), a desconstitucionalização NÃO É VERIFICADA NO BRASIL (A ANTIGA CONSTITUIÇÃO É GLOBALMENTE REVOGADA), evitando-se que convivam, num mesmo momento, a atual e a anterior expressão do poder constituinte originário. Todavia, nada impede, no entanto, que a nova Constituição ressalve a vigência de dispositivos isolados da constituição anterior, até mesmo por algum lapso de tempo, já que o poder constituinte originário pode o que quiser.
Fonte: material do "foca no resumo"
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Gab: D!
A regra é que a constituição antiga seja integralmente
revogada pela nova. A desconstitucionalização é
uma exceção a essa regra, pois a nova ordem constitucional recebe disposições
da constituição anterior, porém com status de lei ordinária.
A constituição antiga é reduzida em termos de grau de
hierarquia. Uma nova constituição aparece e a antiga passa para o plano
hierárquico inferior, ou toda ela, ou algumas das suas disposições, que passam
a ser entendidas como leis ordinárias. Este fenômeno ele não é automático, não é implícito, mas
precisa vir expresso na nova constituição, principalmente no ADCT. No silêncio da
nova constituição não há desconstitucionalização da constituição antiga, ela
simplesmente será descartada.
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SE você chutou recepção mitigada, veja a definição:
Recepção é o instituto pelo qual a nova Constituição, independente de qualquer previsão expressa, recebe norma infraconstitucional pertencente ao ordenamento anterior, com ela compatível, dando-lhe, a partir daquele instante, nova eficácia.
Não há a expressão RECEPÇÃO MITIGADA no direito constitucional brasileiro.
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A regra é que a constituição antiga seja integralmente revogada pela nova (revogação total ou ab-rogação).
A desconstitucionalização é uma exceção: a nova ordem constitucional recebe disposições da constituição anterior, porém com status de lei ordinária.
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Desconstitucionalização (teoria da desconstitucionalização)
I – Definição: quando do surgimento de uma nova Constituição, ocorrem duas situações distintas com as normas constitucionais anteriores:
• A Constituição propriamente dita fica inteiramente revogada;
• As leis constitucionais, cujo conteúdo for compatível com o da nova ordem constitucional, são recepcionadas como normas infraconstitucionais.
II – A tese da desconstitucionalização é explorada por Esmein na linha teoria de Carl Schmitt, o qual diferenciava “Constituição propriamente dita” e “leis constitucionais”:
• Constituição propriamente dita: é apenas aquilo que decorre de uma decisão política fundamental (conceito decisionista), da qual decorrem as matérias constitucionais (direitos fundamentais, estrutura do Estado e organização dos Poderes).
• Leis constitucionais: são formalmente constitucionais, mas o conteúdo é distinto.
III – A teoria da desconstitucionalização só admite a recepção de normas formalmente constitucionais compatíveis com a nova Constituição; as normas materialmente constitucionais (direitos fundamentais, estrutura do Estado e organização dos Poderes) não podem ser recepcionadas pela nova Constituição porque elas formam a Constituição propriamente dita que é revogada.
IV – A teoria da desconstitucionalização não é admita pela grande maioria da doutrina brasileira. Ela só é admita caso expressamente prevista no texto constitucional –
exemplo: Constituição Estadual do Estado de São Paulo de 1967, art. 147: “Consideram-se vigentes, com o caráter de lei ordinária, os artigos da Constituição promulgada em 9 de julho de 1947 que não contrariem esta Constituição”.
FONTE: MARCELO NOVELINO