Questão 1490533

• Banca: FCC
• Órgão: TCM-GO
• Ano: 2015
• Provas: FCC - 2015 - TCM-GO - Procurador do Ministério Público de Contas
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Princípios - Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência; Regime jurídico administrativo

Sabe-se que os princípios que regem a Administração pública são expressos ou implícitos, não havendo distinção hierárquica entre eles. A aplicação individualizada desses princípios pode levar à prevalência de um sobre outros. Também é possível experimentar situações que aparentam mitigação da força dos princípios, quando, na verdade, constituem mera interpretação para fins de aplicação, configurando regular observância de seu conteúdo, do que é exemplo,

• A. o estabelecimento de distinção em função de sexo para participação em concurso público para provimento de cargos cujas atribuições guardem pertinência com as exigências e restrições objetivas feitas no edital.
• B. a inversão da ordem de nomeação entre os aprovados em concurso público diante de análise comparativa entre a qualificação técnica dos classificados.
• C. a possibilidade de preterição de norma legal expressa diante de solução mais efetiva tirada da interpretação do princípio da moralidade.
• D. a prevalência do princípio da eficiência diante do princípio da impessoalidade, preterindo-se a escolha objetiva pela análise de qualificação técnica.
• E. a preterição de norma legal expressa vigente, diante de entendimento mais favorável extraído da exegese de princípio constitucional ou legal.

Gabarito: A

Comentários

• O princípio funciona, geralmente, como um "norte" à aplicação da lei, auxiliando na interpretação da lei, ou seja, o que ela quis dizer. Então, correto é dizer que é possível, sim, estabelecer distinção entre gêneros (homens x mulheres) para a participação em concurso público quando o cargo guardar pertinência com essas exigências, cuja previsão estará prevista no edital. 

  
  

  Exemplo típico, dado pelo Prof. HLM, é o de datilógrafo em presídio feminino, cujo concurso para provimento do cargo é, normalmente, restrito às mulheres - e isso não ofende a lei, mas apenas auxilia na sua interpretação. O cargo pode ser, normalmente, exercido por homens ou mulheres, mas a especificidade do concurso (para lotação em presídio feminino) permite a distinção.

  
  

  "O Supremo Tribunal Federal já apreciou matéria similar e concluiu que o estabelecimento de critérios diferenciados para promoção de militares, em razão das peculiaridades de gênero, não ofende o princípio da igualdade". Precedentes: ED no AI786.568⁄RJ, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, publicado no DJe em 16.9.2011 e no Ementário vol. 2588-02, p. 286; AgR no RE 597.539⁄RJ, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, publicado no DJe em 29.5.2009 e no Ementário vol.2362-09, p. 1729; AgR no AI 586.621⁄RJ, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, publicado no DJe em 12.12.2008 e no Ementário vol. 2345-05, p. 957.
  

  
  

• Estava em dúvida entre a alternativa "a" e a alternativa "d". O colega elucidou a questão comentando a questão correta, entretanto, se possível, gostaria de saber porque a alternativa "d" está incorreta.

• Também fiquei em dúvida entre as opções "a" e "d". Me parece correta a primeira também.

• Reforço o pedido do amigo Juliano Almeida, pois a pergunta da questão é ampla e não direciona para a especificidade em questão dado na resposta da letra A.

• Porque não a letra D? 

• creio que, mesmo que a escolha seja de trabalho técnico, o critério tem que, necessariamente, ser objetivo.

• A alternativa D está errada, porque o termo 'preterir' significa desprezar; deixar de lado. Entretanto, não se deve deixar de lado a escolha objetiva. 

• Questão confusa...

• PRETERIR significa ignorar...     
  

  Logo na (c) e na (e) fala-se em ignorar a lei, o que não pode!!!! (fere o princípio da legalidade)....

  Na letra (d)...NÃO pode haver prevalência de um princípio sobre outro, POIS TODOS OS PRINCÍPIOS SÃO IGUALMENTE IMPORTANTES

  Na letra (b): antes de começarem a chamar os aprovados em concurso já pressupõe ter o resultado final e que foram feitos todas análises de qualificação técnica dos candidatos (por meio das, provas e títulos, etc). Logo não tem por que inverter a ordem de classificação.
  

  Quanto a letra (a): em um concurso é SIM possível que haja distinção de sexo, é só lembrar do concurso da Marinha para o Colégio Naval que só aceita homens...

  
  

  
  

  Letra a
  

  
  

• Confesso que achei a questão confusa. Tive que ler varias e varias vezes para conseguir responder. Tive que ter muito brio :-)

• Razões par a alternativa "A" e não a alternativa "D".
  

  Profº Ricardo Alexandre: "Não existem princípios absolutos , todos devem coexistir (logo, um não pode preterir o outro) de maneira não hierarquizada, sem se invalidarem. Na esteira desse raciocínio, havendo mais de um princípio aplicável à solução de determinado litígio, aquele que no juízo de ponderação ficar em segundo plano não é abandonado, continuando a desfrutar integralmente de sua força normativa no ordenamento jurídico, podendo noutras situações prevalecer sobre aquele preponderante na primeira ponderação."
  

• Súmula 683 do STF: o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.
  Quando poderá haver a diferenciação sem ofensa ao princípio da isonomia? Para Celso Antonio Bandeira de Mello será quando o fator de diferenciação (idade, sexo, nível de escolaridade etc) estiver em coerência com a diferenciação realizada na prática e com os princípios fundamentais protegidos pelo ordenamento, ou seja, quando houver justa razão.

• Errei a questão por considerar que as restrições e exigências devem estar previstas em lei e não só no edital, conforme entendimento do STF.

• Imagino que a alternativa "D" esteja incorreta pelo fato de que não há hierarquia entre os princípios. Ademais, mesmo se houvesse, um critério objetivo de escolha, como, por exemplo, quantidade de questões certas em um certame, não poderia ser desvirtuado pela qualificação profissional de outro participante, de modo que este, mesmo em posição inferior àquele, pudesse ser convocado.

• Os princípios não se excluem, para tanto, no caso concreto, deve haver uma ponderação de interesses, a fim de que um deles prevaleça sobre o outro!

• Quase caí na pegadinha, mas relendo pude perceber que a alternativa "D" fala em "preterir", que significa "ser colocado para segundo plano", e NO CASO o princípio que deveria ser "colocado para segundo plano" é o da impessoalidade.

• Ninguém esclareceu nada aqui. Né?

• A) correto. A distinção de sexo pode aparentar ferir o princípio da impessoalidade, mas pode ocorrer em uma situação concreta, devidamente justificada no edital. Exemplo: cargo cuja função envolve cuidar de mulheres que foram vítimas de estupro. Não faz sentido contratar homens para esse tipo de cargo.

  
  

  B) não se pode pegar o segundo lugar porque ele é mais qualificado que o primeiro, pois isso é ferir o princípio da impessoalidade. Alem disso, o edital deve conter provas e títulos caso queiram usar a qualificação como critério.

  
  

  C) eficácia x legalidade, ganha a legalidade.

  
  

  D) preterir significa desprezar. A questão afirma que não utilizar o critério objetivo da qualificação técnica é possível se for feito em nome do princípio da eficiência. Errado, pois isso abre interpretação que se pode usar critério subjetivo se for considerado mais eficaz.

  
  

  E) aqui é um caso de norma expressa x interpretação. Ganha a norma expressa.

• "Finalizando, consideramos oportuno registrar que, em alguns casos, o princípio da razoabilidade tem sido empregado como critério de interpretação de outros princípios constitucionais, como é o exemplo do princípio da igualdade. Situações que, à primeira vista, poderiam ser consideradas ofensivas ao princípio da isonomia, por implicarem discriminação entre indivíduos, têm sido consideradas legítimas nos tribunais do Poder Judiciário, inclusive pelo Pretório Excelso. Assim, com fundamento nesse princípio implícito, o Supremo Tribunal Federal tem considerado legítimas certas restrições impostas em concursos públicos (por exemplo, limite de idade, altura mínima, graduação específica), desde que haja razoabilidade para o discrime."
  
  Direito Administrativo Descomplicado, 22ª edição, páginas 218/219.
• Analisemos cada opção, em busca da única correta:
  
  
  a) Certo: de fato, muito embora, como regra geral, em matéria de concurso público, sejam vedadas distinções em razão sexo, cor, idade, condição pessoal, etc, o que constitui decorrência lógica do princípio da isonomia (art. 5º, caput e inciso I, CF/88), é perfeitamente admissível que sejam estabelecidos requisitos específicos para determinado cargo público, desde que tais requisitos se mostrem razoáveis e adequados ao desempenho daquele cargo específico, como no caso de se limitar apenas a mulheres o acesso a cargos a serem providos em uma penitenciária feminina.
  
  
  b) Errado: nossa jurisprudência há muito consagrou a vedação à preterição à ordem de classificação em concursos públicos (art. 37, IV, CF/88 c/c Súmula 15/STF), muito menos para fins de se abrir espaço para subjetivismos puros, como o seria no caso de "análise comparativa" entre as qualificações dos candidatos.
  
  
  c) Errado: a Administração não pode descumprir norma legal expressa a pretexto de adotar solução "mais efetiva", sob pena de violação inaceitável ao princípio da legalidade.
  
  
  d) Errado: remeto o leitor aos mesmo comentários feitos na alternativa "b", porquanto a hipótese aqui aventada restou rebatida pelos fundamentos ali expostos.
  
  
  e) Errado: novamente, não se mostra possível afastar a aplicação de norma expressa, a pretexto de adotar uma interpretação "mais favorável", mercê de agredir de morte o princípio da legalidade.
  
  
  Resposta: A 
  
  
  

• A letra 'e' é outra que merece atenção: "a preterição de norma legal expressa vigente, diante de entendimento mais favorável extraído da exegese de princípio constitucional ou legal.".

  
  

  A meu sentir o único erro desta alternativa é a última parte "princípio constitucional ou legal", pois se tivesse trazido apenas "princípio constitucional" estaria correta, face à Derrotabilidade ou Superabilidade, que se traduz no afastamento de determinada regra válida à luz das circunstâncias do caso concreto, teoria aplicada neste julgado trazido por PEDRO LENZA:

  
  

  "BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADADA. LOAS. RENDA PER CAPITA. NECESSIDADE DE SE CONTRAPÔR A REGRA LEGAL EM FACE DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. ANTINOMIA EM ABSTRATO VS. ANTINOMIA EM CONCRETO. "DERROTABILIDADE" DO § 3º DO ART. 20 DA LEI 8.742/93.
  1. Embora o STF já tenha reconhecido a constitucionalidade em tese do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, o requisito da renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo, consideradas todas as circunstâncias do caso, pode apresentar antinomia concreta em face de algum princípio constitucional ou regra implícita deste decorrente.
  2. O reconhecimento dessa antinomia concreta gera a "derrotabilidade" (defeasibility) da regra legal, mas não viola a autoridade da decisão do STF proferida na ADIn 1.232/DF.
  3. Quando se resolve uma antinomia em abstrato, considera-se a norma desprezada, para todas as demais hipóteses em que norma se aplicaria porque: (a) inválida (em caso de conflito hierárquico); ou (b) sem vigência (conflito cronológico); ou (c) ineficaz (conflito da especialidade). Diferentemente, a resolução de uma antinomia em concreto não implica qualquer juízo de invalidação da norma que se deixou de aplicar, a qual segue válida, vigente e eficaz para se aplicar a outras situações.
  4. Não bastasse, a decisão de mérito da ADIn 1.232/DF tampouco dispõe de efeitos vinculantes, já que proferida antes da edição da Lei 9.868/99.
  5. Comprovados gastos com medicamentos necessários à manutenção da pessoa que necessita do amparo constitucional, deve ser diminuída, em iguais proporções, a base de cálculo da renda mensal per capita.
  6. Recurso desprovido. Sentença confirmada. (Turma Recursal dos JEF's de Goiás, Recurso n. 200535007164388, Rel. Juiz Federal Juliano Taveira Bernardes, DJ de 31/01/2006)"
  

• Em relação a alternativa A, essas restrições não deveriam estar na lei do cargo e não somente no edital?

• Pelo que entendi a questão A alem de conduzir ao entendimento quanto à exclusão de determinado sexo em certames (como o exemplo dado pelo professor da agente penitenciária feminina em presídio feminino), pode se referir também, smj, a diferenciações para cada sexo no que tange a testes que seriam inaplicáveis para um (exame ginecológico para homens) ou desproporcionais para outro sexo ( TAF igual para homens e mulheres). Logo, a distinção feita não macularia o princípio da isonomia, ao contrário, levaria a cabo sua aplicação, pois e cediço que "se deve tratar os desiguais de forma desigual", bem como atenderia aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade tal diferenciação.

   

  Resposta: A

• sobre a A...na frança, para carreira de diplomata, ja ha cotas pra mulheres...

• Errei por entender que essa previsão não deveria estar presente apenas no edital e sim também na lei e a questão não cita isso . Enfim, me induziu ao erro !

• Um exemplo da alternativa "a" são os concursos militares. Saiu o edital da PMDF esses dias com mais de 1800 vagas pra homens e menos de 200 para mulheres, para a minha tristeza, mas se deve em razão das necessidades para o cargo, acontece. 

• Preterição possui como um dos seus significados, os termos "deixar de lado, desprezar, rejeitar, menosprezar...". Diante deste significado, já se excluíria as assertivas C e E. A administração Pública não pode deixar de descumprir norma legal expressa. 

   

  Na assertiva D, o próprio enunciado já demonstra que ela está errada. Não há hierárquia entre os princípios. Os atos da administração pública devem agir conforme os princípios constitucionais (implícitos e explícitos). Desta forma, não há como se falar em escolher um princípio em prol de outro. 

   

  A assertiva B está completamente errada. Inversão de ordem de nomeação? A nomeação é feita de acordo com a classificação. 

• A) CERTA. A distinção de sexo para participação em concurso público, nos casos em que as atribuições do cargo justifiquem tal distinção, pode ser considerada uma mitigação do princípio da impessoalidade, pelo qual não podem ser feitas distinções, em prol dos princípios da razoabilidade e da eficiência, pelos quais devem ser selecionadas as pessoas mais aptas para permitir um desempenho bom e eficaz para a atividade inerente ao cargo. Lembrando que eventuais distinções de gênero, para serem válidas, devem estar previstas em lei, e não apenas no edital do concurso.

   

  B) ERRADA. O respeito à ordem de classificação no concurso público é uma regra constitucional, que não pode ser quebrada em vista de algum princípio. Tanto é verdade que a jurisprudência assegura o direito subjetivo à nomeação aos aprovados que eventualmente forem preteridos na convocação.

   

  C) ERRADA. Aqui valem os mesmos comentários à alternativa “a”. Uma norma legal expressa não pode ser preterida em razão de um entendimento supostamente mais condizente com algum princípio.

   

  D) ERRADA. Não existe prevalência de um princípio sobre outro. Na hipótese de conflito entre princípios, deve-se buscar a ponderação entre eles, a fim de se chegar a uma solução harmônica (cada princípio deve ser mitigado de modo a ceder espaço para o outro).

   

  E) ERRADA. A norma expressa não pode ser preterida com a justificativa de se buscar entendimento mais favorável em algum princípio. Em outras palavras, se a lei indicar expressamente a conduta a ser adotada em determinada situação, o agente público não poderá adotar conduta diversa, nem mesmo se invocar algum princípio como fundamento. Por exemplo, o agente público não poderá firmar um contrato sem licitação, fora das hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas em lei, por considerar que a contratação direta seria mais eficiente naquele caso. Os princípios, na verdade, devem ser empregados para auxiliar a interpretação das leis, especialmente na hipótese de eventuais lacunas, e não quando a norma é expressa.

• Fiquei na dúvida com a possibilidade da letra D, pois, se não me falha a memória, nem tudo que é legal é moral, portanto posso retirar do mundo jurídico uma norma que é legal, mas não atende a moralidade, uma vez que esta é vinculante ao ato. Assunto encontrado na súmula que trata do nepotismo.

   

  Quanto a letra A, não basta estar no edital, faz-se necessário a previsão em lei.

• a) Certo: de fato, muito embora, como regra geral, em matéria de concurso público, sejam vedadas distinções em razão sexo, cor, idade, condição pessoal, etc, o que constitui decorrência lógica do princípio da isonomia (art. 5º, caput e inciso I, CF/88), é perfeitamente admissível que sejam estabelecidos requisitos específicos para determinado cargo público, desde que tais requisitos se mostrem razoáveis e adequados ao desempenho daquele cargo específico, como no caso de se limitar apenas a mulheres o acesso a cargos a serem providos em uma penitenciária feminina.
  
  
  b) Errado: nossa jurisprudência há muito consagrou a vedação à preterição à ordem de classificação em concursos públicos (art. 37, IV, CF/88 c/c Súmula 15/STF), muito menos para fins de se abrir espaço para subjetivismos puros, como o seria no caso de "análise comparativa" entre as qualificações dos candidatos.
  
  
  c) Errado: a Administração não pode descumprir norma legal expressa a pretexto de adotar solução "mais efetiva", sob pena de violação inaceitável ao princípio da legalidade.
  
  
  d) Errado: remeto o leitor aos mesmo comentários feitos na alternativa "b", porquanto a hipótese aqui aventada restou rebatida pelos fundamentos ali expostos.
  
  
  e) Errado: novamente, não se mostra possível afastar a aplicação de norma expressa, a pretexto de adotar uma interpretação "mais favorável", mercê de agredir de morte o princípio da legalidade.
   

• O entendimento jurídico segundo o qual o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face da Constituição Federal quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido decorre do princípio constitucional da IGUALDADE: Súmula 683 do STF – O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

  O princípio da igualdade não impede, ainda, tratamento discriminatório em concurso público, desde que haja razoabilidade para a discriminação, em razão das exigências do cargo. Essas restrições, porém, somente serão lícitas se previstas em lei, não sendo o edital meio idôneo para impor restrições a direito protegido constitucionalmente. Portanto, para que haja restrição no edital, é imprescindível prévia autorização fixada em lei. Além de prevista no edital do concurso, é necessário haver lei em sentido formal e material amparando tal exigência.  

  
  

• Comentários:

  A questão aborda a ponderação de princípios, quando dois ou mais entram em choque no caso concreto. Como não há hierarquia entre princípios, eles devem ser aplicados de forma harmônica. Vamos analisar cada alternativa:

   a) CERTA. A distinção de sexo para participação em concurso público, nos casos em que as atribuições do cargo justifiquem tal distinção, pode ser considerada uma mitigação do princípio da impessoalidade, pelo qual não podem ser feitas distinções, em prol dos princípios da razoabilidade e da eficiência, pelos quais devem ser selecionadas as pessoas mais aptas para permitir um desempenho bom e eficaz para a atividade inerente ao cargo. Lembrando que eventuais distinções de gênero, para serem válidas, devem estar previstas em lei, e não apenas no edital do concurso.

  b) ERRADA. O respeito à ordem de classificação no concurso público é uma regra constitucional, que não pode ser quebrada em vista de algum princípio. Tanto é verdade que a jurisprudência assegura o direito subjetivo à nomeação aos aprovados que eventualmente forem preteridos na convocação.

  c) ERRADA. Aqui valem os mesmos comentários à alternativa “a”. Uma norma legal expressa não pode ser preterida em razão de um entendimento supostamente mais condizente com algum princípio.

  d) ERRADA. Não existe prevalência de um princípio sobre outro. Na hipótese de conflito entre princípios, deve-se buscar a ponderação entre eles, a fim de se chegar a uma solução harmônica (cada princípio deve ser mitigado de modo a ceder espaço para o outro).

  e) ERRADA. A norma expressa não pode ser preterida com a justificativa de se buscar entendimento mais favorável em algum princípio. Em outras palavras, se a lei indicar expressamente a conduta a ser adotada em determinada situação, o agente público não poderá adotar conduta diversa, nem mesmo se invocar algum princípio como fundamento. Por exemplo, o agente público não poderá firmar um contrato sem licitação, fora das hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas em lei, por considerar que a contratação direta seria mais eficiente naquele caso. Os princípios, na verdade, devem ser empregados para auxiliar a interpretação das leis, especialmente na hipótese de eventuais lacunas, e não quando a norma é expressa.

  Gabarito: alternativa “a”

• ''preterição'' me matou kkkkkkk! Confundi as bolas, entendi meio que seria algo que fosse analisando antes...

• a letra a em nada fala da existência de lei. restricoes como essa apenas se existir lei e edital

• Erick Alves: "e) ERRADA. A norma expressa não pode ser preterida com a justificativa de se buscar entendimento mais favorável em algum princípio. Em outras palavras, se a lei indicar expressamente a conduta a ser adotada em determinada situação, o agente público não poderá adotar conduta diversa, nem mesmo se invocar algum princípio como fundamento. Por exemplo, o agente público não poderá firmar um contrato sem licitação, fora das hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas em lei, por considerar que a contratação direta seria mais eficiente naquele caso. Os princípios, na verdade, devem ser empregados para auxiliar a interpretação das leis, especialmente na hipótese de eventuais lacunas, e não quando a norma é expressa."

•  a) CERTA. A distinção de sexo para participação em concurso público, nos casos em que as atribuições do cargo justifiquem tal distinção, pode ser considerada uma mitigação do princípio da impessoalidade, pelo qual não podem ser feitas distinções, em prol dos princípios da razoabilidade e da eficiência, pelos quais devem ser selecionadas as pessoas mais aptas para permitir um desempenho bom e eficaz para a atividade inerente ao cargo. Lembrando que eventuais distinções de gênero, para serem válidas, devem estar previstas em lei, e não apenas no edital do concurso.

  b) ERRADA. O respeito à ordem de classificação no concurso público é uma regra constitucional, que não pode ser quebrada em vista de algum princípio. Tanto é verdade que a jurisprudência assegura o direito subjetivo à nomeação aos aprovados que eventualmente forem preteridos na convocação.

  c) ERRADA. Aqui valem os mesmos comentários à alternativa “E”. Uma norma legal expressa não pode ser preterida em razão de um entendimento supostamente mais condizente com algum princípio.

  d) ERRADA. Não existe prevalência de um princípio sobre outro. Na hipótese de conflito entre princípios, deve-se buscar a ponderação entre eles, a fim de se chegar a uma solução harmônica (cada princípio deve ser mitigado de modo a ceder espaço para o outro).

  e) ERRADA. A norma expressa não pode ser preterida com a justificativa de se buscar entendimento mais favorável em algum princípio. Em outras palavras, se a lei indicar expressamente a conduta a ser adotada em determinada situação, o agente público não poderá adotar conduta diversa, nem mesmo se invocar algum princípio como fundamento. Por exemplo, o agente público não poderá firmar um contrato sem licitação, fora das hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas em lei, por considerar que a contratação direta seria mais eficiente naquele caso. Os princípios, na verdade, devem ser empregados para auxiliar a interpretação das leis, especialmente na hipótese de eventuais lacunas, e não quando a norma é expressa.

• Preterir pode significar também superioridade, o que contraria o enunciado, já que não há hierarquia entre os princípios.

• interessante

• Me perdoem a ignorância, mas não concordo com o gabarito.

  A) o estabelecimento de distinção em função de sexo para participação em concurso público para provimento de cargos cujas atribuições guardem pertinência com as exigências e restrições objetivas feitas no edital.

  Edital inovando restrições objetivas para acesso à cargo?

  Não considerei essa resposta correta em hipotese nenhuma.