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Acredito que a questão esteja errada. A construtora é contribuinte de fato e a Energeste é contribuinte de direito. O STJ, antigamente, admitia a repetição do indébito tributário por parte do contribuinte de fato. Contudo, esse entendimento mudou. Agora, apenas o contribuinte de direto é parte legítima para pleitear a restituição de valores pagos a titulo de tributo indireto recolhido pelo contribuinte de direito. Observem:
Contribuinte de fato não tem legitimidade para pedir restituição de tributo que julga indevido
O “contribuinte de fato” não detém legitimidade ativa para pleitear a restituição de valores pagos a titulo de tributo indireto recolhido pelo “contribuinte de direito”, por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. A decisão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) num recurso em que se discute a legitimidade ativa de pessoa jurídica dedicada à atividade hoteleira em pleitear a repetição de valores indevidamente recolhidos ao Fisco a título de ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.
A jurisprudência do STJ admitia a legitimidade ativa do consumidor para a discussão relativa ao ICMS sobre energia elétrica, especificamente quanto à demanda contratada. No julgamento do Recurso Especial 903.394, no entanto, sob o regime dos repetitivos, a Primeira Seção modificou o entendimento. Ao analisar o pedido de uma distribuidora de bebida relativo ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), afastou a legitimidade ativa, ao argumento de que somente o “contribuinte de direito” tem essa prerrogativa.
Por isso, entendo como correta a alternativa "C".
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Em 2010 o STJ proferiu decisão no julgamento do REsp 903394/AL (repetitivo) declarando que o contribuinte de fato não teria legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente.
Acontece que em 2011 o mesmo Tribunal, no julgamento do REsp 1299303/SC, entendeu que o consumidor de energia elétrica (contribuinte de fato) teria legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada, inclusive, deixou claro que o acórdão proferido no REsp 903394/AL, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.
Em 2013 o STJ reiterou o entendimento firmado no REsp 1299303/SC, no sentido de haver legitimidade ativa do contribuinte de fato para propor ação de repetição de indébito tributário nos casos de ICMS de energia elétrica "pagos a maior" (demanda contratada e não utilizada). Veja a ementa do último julgamento:
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEMANDA CONTRATADA. CONTRIBUINTE DE FATO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. NOVEL POSICIONAMENTO FIRMADO NO RESP 1.299.303/SC, JULGADO SOB O REGIME DE RECURSO REPETITIVO PELA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. A Primeira Seção desta Corte, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, relatado pelo Min. Cesar Asfor Rocha e submetido ao rito do art. 543-C do CPC, reviu a jurisprudência até então sedimentada a respeito da legitimidade do contribuinte de fato para reaver o indébito. O novel entendimento desta Corte é o de que o consumidor do serviço prestado, apesar de ostentar a condição de contribuinte de fato, detém legitimidade ad causam ativa para reaver o indébito de ICMS. 2. Inadmissível a análise de dispositivos constitucionais em sede de recurso especial. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no AREsp: 235770 MG 2012/0203515-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 04/04/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2013)
Bem, acho que a FCC se baseou no último julgamento do STJ. Todavia, não vejo erro na (E), uma vez que não foi afirmado que a legitimidade ativa do contribuinte de fato excluiria a legitimidade ativa do contribuinte de direito. O que pode acontecer, na prática, é a falta de interesse do contribuinte de direito em propor a ação, só.
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Não entendi por que a assertiva "E" está errada...
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E o gabarito da questão é letra B aqui no site. Não entendo o apontamento dos colegas.
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O STJ possui dois entendimentos sobre a matéria.
Inicialmente o tribunal entendeu que o contribuinte de fato não tem legitimidade para repetir o indébito porque não faz parte da relação jurídica.
Ocorre que, posteriormente, no julgamento de caso envolvendo demanda contratada de energia elétrica, o mesmo tribunal excepcionou o precedente anterior e entendeu que o contribuinte de fato (somente no caso de demanda contratada de energia elétrica) pode pleitear a repetição de indébito por se tratar de concessão de serviço público.
Em suma, há dois posicionamento: a) nem regra, o contribuinte de fato NAO tem legitimidade para repetir o indébito; B) no caso de demanda contratada de energia elétrica, o contribuinte de fato TEM legitimidade para repetir o indébito.
OBs.: os precedentes aqui citados já foram reproduzidos pelo colega nos comentários abaixo.
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As letras B e E deveriam ser tidas como correta.
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CTN, art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Acho que o erro da letra E é que para Energeste pleitear esta restituição ela deveria estar autorizada pela Construnorte, que é quem de fato assumiu o encargo financeiro do ICMS.
Bons estudos, Elton.
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Resposta B
STJ-Recurso Especial 1299303 : "Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca a afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada."
A letra E tá errada porque a legislação das concessões não permite que a concessionária demande ao concedente.
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Elton, concordo com vc. O erro da E é q a questão não fala q o contribuinte d direito teve autorização por parte do contribuinte d fato para a ação d repetição d indebito.
Apesar do CTN dizer q o contribuinte d fato tem legitimidade ativa para pleitear ação d repetição d indebito, o STJ entende q em regra o contribuinte d direito tem a legitimidade, desde q tenha autorização do contribuinte d fato, contudo, no caso d energia elétrica existe essa exceção, conforme a jurisprudência.
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RESUMINDO:
Para o STF, a imunidade recíproca:
NÃO SE APLICA ao contribuinte de fato;
Só é alcançada quando o ente for CONTRIBUINTE DE DIREITO;
CUIDADO: APLICA SE a imunidade na IMPORTAÇÃO de bens realizadas POR MUNICÍPIOS, quando o ente público for o importador do bem (há identidade entre o ‘contribuinte de direito’ e o ‘contribuinte de fato’).
Para o STJ, a imunidade recíproca:
Em regra, NÃO SE APLICA ao contribuinte de fato (o contribuinte de fato NÃO tem legitimidade para repetir o indébito);
SALVO (aplica-se) quando o contribuinte de fato propor ação de repetição de indébito tributário nos casos de ICMS de ENERGIA ELÉTRICA pagos a maior ou demanda contratada e não utilizada.
CONTRIBUINTE DE FATO - É AQUELE QUE REALMENTE PAGA O IMPOSTO (sofre a incidência econômica do tributo – o consumidor) mesmo que formalmente não integrem a relação jurídico-tributária instaurada.
CONTRIBUINTE DE DIREITO - É AQUELE QUE A LEI DETERMINA COMO DEVEDOR DO TRIBUTO.
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O contribuinte de fato tem legitimidade ativa para propor ação de repetição de indébito relativa ao ICMS cobrado sobre serviços públicos concedidos.
... " diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo e Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação de declaratória c/c repetição de indébito" (REsp nº 1.299.303/SC)
Fonte: Direito Tributário - Ricardo Alexandre / 12ª Edição
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Letra (b)
a) Errado. A empresa Construnorte é contribuinte de fato, e não de direito.
b) Certo. Esta questão aborda exatamente aqueles casos excepcionais em relação aos quais o STJ autoriza o contribuinte de fato pleitear a restituição de tributo indireto. Trata-se de demanda de energia contratada e não utilizada.
c) Errado A situação em comento trata exatamente aqueles casos excepcionais em relação aos quais o STJ autoriza o contribuinte de fato pleitear a restituição de tributo indireto.
d) Errado A empresa Construnorte é contribuinte de fato, e não de direito.
e) Errado Como houve a transferência do encargo relativa ao ICMS, a empresa Energeste não é parte legítima para pleitear a restituição do imposto no caso em questão.
Prof. Fábio Dutra
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"...atua no SEGUIMENTO da construção civil.."
SEGUIMENTO? Sério isso, FCC?
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A questão apresentada trata de conhecimento acerca da diferenciação de Contribuinte de Fato e de Direito, bem como de seus direitos e quanto ao posicionamento de nossa corte maior quanto ao tema.
No caso em tela, a Construnorte configura-se como contribuinte de fato e, contrário senso, tem legitimidade ativa para propor ação de repetição de indébito relativa ao ICMS cobrado sobre serviços públicos concedidos, tal como determinado ao REsp nº 1.299.303/SC:
... " diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo e Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação de declaratória c/c repetição de indébito" (REsp nº 1.299.303/SC)
Nesse sentido, a alternativa B encontra-se correta, conforme gabarito do professor.
Gabarito do professor: B.