Letra (b)
O cerne da postagem de hoje é o debate acerca da natureza do delito previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos)[1], dispositivo cujo teor é a seguir reproduzido:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
Art. 89. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE ILEGAIS DE LICITAÇÃO. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou
deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção,
de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na
mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a
consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal,
para celebrar contrato com o Poder Público.
Como é de notório
conhecimento, a licitação é um procedimento administrativo prévio, obrigatório,
realizado toda vez que a Administração Pública deseja contratar obras,
serviços, compras, alienações e locações com terceiros.
Apenas em dois
casos a licitação não é realizada: NA HIPÓTESE DE SER DISPENSADA e NA HIPÓTESE
DE SER INEXIGÍVEL.
A licitação
dispensada ocorre nos casos em que não é realizada a licitação por razões de
interesse público devidamente justificado, mesmo que haja possibilidade de
competição entre os fornecedores. As suas hipóteses estão taxativamente
dispostas na Lei de Licitações e Contratos administrativos, no art. 24.
A licitação
inexigível ocorre nos casos em que não existe possibilidade de competição entre
os fornecedores, vez que existe apenas um objeto ou uma pessoa que o forneça. A
Lei 8666/93 apenas enumera os casos mais comuns, mas não os taxa como faz nos casos de licitação dispensável.
Bem, o dispositivo
descreve que aquele dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses
previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa
ou à inexigibilidade, incorre em crime.
Este é o mais comum
dos crimes de licitação. Possui como sujeito ativo o(s) servidor(es) público(s)
responsável(is) pela licitação e/ou terceiro que tenha concorrido para a
consumação da ilegalidade e que tenha se beneficiado com esta.
A pena é de
detenção de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Atenção: Para a
caracterização do delito de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses
previstas em lei, ou de deixar de observar as formalidades pertinentes a estas,
é indispensável a presença de dolo, não se admitindo culpa. Ou seja, NENHUM
CRIME DA LEI 8.666 admite a forma culposa. Portanto, é imprescindível a comprovação do dolo específico de causar dano à Administração pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário.
Obs.: Realizar
modalidade de licitação em desacordo com a lei: NÃO é crime na Lei de
Licitações. Portanto, embora essa conduta possa configurar
improbidade administrativa, certamente de crime não se trata.