Pessoal da área trabalhista (e a presente questão foi pra um concurso de juiz do trabalho) ficar atento pra não confundir com dispositivo da CLT que também considera o direito comparado como forma de preencher lacuna jurídica no ordenamento, dispondo dessa forma diferente da LINDB (o que se marcaria item "b", como corretas I - analogia; III - direito comparado e; IV - costumes).
"Art. 8º DA CLT - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público."
2 ASPECTOS HISTÓRICOS
Finalmente, visando sanar as falhas do Habeas corpus Act de 1679, sobreveio o Habeas Corpus Act de 1816, o qual ampliou a área de atuação do Habeas Corpus Act de 1679, aumentando a possibilidade de defesa, inclusive contra ato de particular.
Nos Estados Unidos da América, a de 1789 instituiu o Writ of Habeas Corpus, reafirmando a herança inglesa no que se refere à importância da liberdade do corpo e do devido processo legal no rol de garantias do cidadão.
No Brasil, a Constituição de 1824 não previa, de forma expressa, o Habeas Corpus, mas instituía certos direitos e garantias, visando à tutela do direito à liberdade. Com o Código de Processo Criminal de 1832, de forma expressa, o habeas corpus foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro, como instrumento de proteção do cidadão contra prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade. A Lei nº , de 1871 veio a instituir o Habeas Corpus preventivo, sendo este o meio de evitar a agressão ao direito de locomoção do cidadão, além de estender seu alcance também a estrangeiros.
A da República de 1891 incorporou o Habeas Corpus em seu texto, no artigo , parágrafo 22, elevando o writ à categoria de garantia constitucional.
A questão em comento requer do candidato o
conhecimento acerca das disposições da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (LINDB), dispositivo este em plena vigência no nosso Direito Pátrio.
De se lembrar aqui que além de não ter sido revogada pelo Código Civil
Brasileiro (Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002), a LINDB não é parte
componente deste, e sua aplicação é voltada para os mais variados ramos do
Ordenamento Jurídico Brasileiro, como o próprio Direito Civil, o Direito Internacional
Público e o Direito Internacional Privado, o Direito Penal, o Direito
Empresarial, entre outros, sendo comumente conhecida como Lex Legum, por ser a “Lei das Leis", reunindo em seu texto
normas sobre as normas.
Para tanto, para os casos de lacunas jurídicas, pede-se quais institutos poderão ser utilizados pelo juiz. Senão vejamos:
I – analogia;
Estabelece o artigo 4° da LINDB:
Art.
4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito.
Veja que nos casos
em que a lei for omissa, cabe ao magistrado utilizar-se das fontes
integradoras, que incluem a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito. E a utilização da
analogia se dá quando o juiz busca em outra lei, que tenha suportes fáticos
semelhantes, disposições que a própria lei não apresenta.
II – equidade;
Segundo Pablo Stolze Gagliano, a decisão por
equidade tem por base a consciência e percepção de justiça do julgador, que não
precisa estar preso a regras de direito positivo e métodos preestabelecidos de
interpretação. Neste caso, a decisão é proferida no sentido de encontrar o
equilíbrio entre norma, fato e valor (aplicação do direito ao caso concreto). Entretanto, tal instituto somente será utilizado nos casos
expressamente previstos em lei (a exemplo dos artigos 413, 738 e 944 e 953, parágrafo único do CC/02), não podendo resultar no afastamento de regra
constitucional ou legal que discipline diretamente o caso a ser julgado.
III – direito comparado;
O direito comparado não é previsto como fonte
integradora para os casos de lacunas jurídicas.
IV – costumes;
O costume, conforme visto no citado artigo 4°, da LINDB, é uma fonte integradora.
Segundo Caio Mário da Silva Pereira, no tocante ao costume: “Sua análise acusa dois elementos constitutivos, um externo e outro interno. O primeiro, externo, é a constância da repetição dos mesmos atos, a observância de um mesmo comportamento, capaz de gerar convicção de que daí nasce uma norma jurídica. (...) O segundo, interno, é a convicção de que a observância da prática costumeira corresponde a uma necessidade jurídica, opinio necessitatis.”
Sílvio de Salvo Venosa classifica os costumes em: secundum legem, praeter legem e contra legem: “O costume secundum legem já foi erigido em lei e, portanto, perdeu a característica de costume propriamente dito. O costume praeter legem é exatamente a quele referido no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, ou seja, que serve para preencher lacunas, é um dos recursos de que se serve o juiz para sentenciar quando a lei for omissa. O costume contra legem é o que se opõe ao dispositivo de uma lei, denominando-se costume ab-rogatório; quando torna uma lei não utilizada, denomina-se desuso.”
V – máximas de experiência.
As máximas de experiência não estão previstas como fonte
integradora para os casos de lacunas jurídicas.
Assim, apenas as proposições I (analogia) e IV (costumes) estão corretas.
Gabarito do Professor: letra "E".
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) - Decreto-Lei
nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, disponível em: Site Portal da Legislação -
Planalto.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Direito Civil, volume 1: parte geral. 8.
ed. rev. atual. - São Paulo: Saraiva, 2006.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 1, p. 69.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil.. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010, v. 1, p. 17.