Questão 1520815

• Banca: FEMPERJ
• Órgão: TCE-RJ
• Ano: 2012
• Provas: FEMPERJ - 2012 - TCE-RJ - Analista de Controle Externo - Controle Externo; FEMPERJ - 2012 - TCE-RJ - Analista de Controle Externo - Direito
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Delegação dos Serviços Públicos - Concessão e Permissão; Serviços Públicos

A Constituição prevê que o poder público pode delegar ao particular a prestação de serviço público, por exemplo, através do instituto da concessão, na forma da lei. Em relação às formas de extinção do contrato de concessão:

• A. a rescisão é facultada à concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim;
• B. a anulação é facultada ao poder concedente, de acordo com seu poder discricionário, desde que proceda à justa indenização;
• C. a caducidade é facultada à concessionária quando o poder concedente der causa à inexecução total ou parcial do contrato, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim;
• D. a encampação é facultada ao poder concedente, nos casos de inexecução total ou parcial do contrato por parte da concessionária, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim;
• E. a revogação é facultada ao poder concedente, nos casos de inexecução total ou parcial do contrato pela concessionária.

Gabarito: A

Comentários

• Letra (a)
  
  

  Rescisão por culpa do poder concedente: no caso de descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente, o concessionário poderá intentar ação judicial para promover a rescisão contratual. Nesta hipótese, o concessionário faz jus à indenização dos danos emergentes decorrentes da extinção contratual, mas não à dos lucros cessantes. Até o trânsito em julgado da ação judicial de rescisão, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados.

  
  

• Gabarito letra a).

   

   

  a) Lei 8.987, Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

   

  Lei 8.987, Art. 39, Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

   

   

  b) Anulação – invalidação do contrato de concessão por ilegalidade na concessão ou na sua formalização. Assim a anulação pressupõe um contrato ilegal, diferentemente das demais formas de extinção onde havia um contrato válido. Os efeitos são ex tunc, retroagindo ao início da concessão.

   

   

  c) Lei 8.987, Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.

   

   

  d) Lei 8.987, Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

   

   

  e) O correto seria a utilização do termo "caducidade", ao invés de "revogação". Ademais, a revogação não é uma forma de extinção do contrato de concessão. Segue o dispostivo da Lei 8.987 que lista as formas de extinção do contrato de concessão:

   

  Art. 35. Extingue-se a concessão por:

   

  I - advento do termo contratual;

   

  II - encampação;

   

  III - caducidade;

   

  IV - rescisão;

   

  V - anulação; e

   

  VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

   

   

  * DICA: RESOLVER A Q836739 E A Q834906.

   

  Fontes:

   

  http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3070/Contrato-de-concessao-de-servicos-publicos

   

  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987compilada.htm

   

   

   

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• Vejamos as opções propostas, à procura da correta:
  
  a) Certo:
  
  Realmente, a Lei 8.987/95 denomina como rescisão a hipótese de extinção da concessão, provocada pela concessionária, por força de descumprimento contratual imputável ao poder concedente. Esta medida, todavia, deve ser pleiteada judicialmente, tudo nos moldes do art. 35, IV c/c art. 39, caput, do sobredito diploma legal. Confira-se:
  
  "Art. 35. Extingue-se a concessão por:
  
  (...)
  
  IV - rescisão;
  
  (...)
  
  Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim."
  
  b) Errado:
  
  Na verdade, a espécie de extinção da concessão que tem origem em medida discricionária da Administração (interesse público) é denominada como encampação, tendo apoio no art. 37 da Lei 8.987/95, de seguinte redação:
  
  "Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior."
  
  c) Errado:
  
  A rigor, a caducidade não se condiciona ao ajuizamento de ação judicial, bastando regular processo administrativo, na forma do art. 38, caput e §§ 2º a 4º, da Lei 8.987/95, in verbis:
  
  " Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
  
  (...)
  
  § 2^o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
  
  § 3^o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
  
  § 4^o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo."
  
  d) Errado:
  
  A encampação, conforme art. 37, acima transcrito, não tem origem em inexecução contratual do concessionário, mas sim em interesse público, o que torna incorreta esta opção.
  
  e) Errado:
  
  Os casos de inexecução total ou parcial dão margem à decretação de caducidade da concessão, e não à sua "revogação".
  
  
  Gabarito do professor: A
  

• Comentário:

  Vamos analisar cada alternativa:

  a) CERTA. A rescisão é a única hipótese de rescisão que ocorre por iniciativa da concessionária, em caso de descumprimento das obrigações do poder concedente. O detalhe é que a rescisão deve ser promovida na via judicial, ou seja, a prerrogativa da concessionária limita-se à possibilidade de entrar com a ação judicial. É o que prevê o art. 39 da Lei 8.987/95:

  Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

  Importante ressaltar que, na hipótese de rescisão, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

  b) ERRADA. A anulação é a extinção do contrato por razões de ilegalidade nas próprias cláusulas do contrato ou no seu processo de formalização. Como se trata de controle de legalidade, não é discricionário, e sim vinculado.

  c) ERRADA. O item define a rescisão, e não a caducidade. A caducidade, por sua vez, é decretada pelo poder concedente, diante da prestação inadequada do serviço ou do descumprimento do contrato por parte da concessionária.

  d) ERRADA. O item define a rescisão (que é prerrogativa da concessionária), e não a encampação. A encampação, por sua vez, consiste na extinção do contrato de concessão por razões de interesse público.

  e) ERRADA. A inexecução total ou parcial do contrato pela concessionária constitui fundamento para a caducidade. Não existe revogação do contrato de concessão.

  Gabarito: alternativa “a”