A) é cabível, em regra, a interceptação telefônica para apuração de ato infracional ou para fins civis, comerciais, industriais ou que envolvam direitos difusos.
A alternativa A está INCORRETA, pois, nos termos do artigo 1º da Lei 9.296/96, a interceptação telefônica é cabível, em regra, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal (e não para apuração de ato infracional ou para fins civis, comerciais, industriais ou que envolvam direitos difusos):
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
C) segundo o Superior Tribunal de Justiça, a prisão em flagrante ocorrida em razão do monitoramento telefônico é nula, uma vez que configura hipótese de flagrante preparado.
A alternativa C está INCORRETA, pois a prisão em flagrante ocorrida em razão do monitoramento telefônico é hipótese de flagrante esperado (e não flagrante preparado) e não é nula, conforme comprova a ementa abaixo colacionada:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FLAGRANTE PREPARADO. INEXISTÊNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.
1. No flagrante preparado, a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível, ao passo que no flagrante forjado a conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de fato atípico.
2. Hipótese totalmente diversa é a do flagrante esperado, em que a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão.
3. No caso dos autos, a polícia não provocou o recorrente a praticar os crimes de tráfico de drogas e de associação, tampouco criou as condutas por ele praticadas, tendo apenas realizado o seu monitoramento telefônico e, posteriormente, flagrado a pessoa que seria a responsável por transportar substância entorpecente para outro Estado.
INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. OFENSA AO CARÁTER SUBSIDIÁRIO DA MEDIDA.
INOCORRÊNCIA. REQUERIMENTOS POLICIAIS E DECISÕES JUDICIAIS FUNDAMENTADAS. MÁCULA NÃO CONFIGURADA.
1. É ônus da defesa, quando alega violação ao disposto no artigo 2º, inciso II, da Lei 9.296/1996, demonstrar que existiam, de fato, meios investigativos alternativos às autoridades para a elucidação dos fatos à época na qual a medida invasiva foi requerida, sob pena de a utilização da interceptação telefônica se tornar absolutamente inviável.
2. Na espécie, além de terem sido adotados outros meios de investigação, que não se revelaram suficientes para o deslinde da questão, o órgão responsável pelas apurações apresentou justificativas plausíveis para a excepcional utilização da interceptação telefônica, argumento que foi acolhido pela autoridade judiciária que o reputou idôneo, inexistindo, assim, qualquer ilegalidade no deferimento da quebra do sigilo telefônico, até mesmo porque olvidou-se a defesa em trazer aos autos elementos de informação que indiquem o açodamento da medida.
RESUMO DOS DIÁLOGOS MONITORADOS NAS REPRESENTAÇÕES POLICIAIS.
AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE JUÍZO DE VALOR PELAS AUTORIDADES SUBSCRITORAS DOS PEDIDOS DE QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. OBSERVÂNCIA AO ARTIGO 6º, § 1º, DA LEI 9.296/1996. VÍCIO INEXISTENTE.
1. Não se vislumbra qualquer ilegalidade pelo fato de as representações formuladas pela autoridade policial haverem sido instruídas com resumos das conversas monitoradas feitas por analistas, uma vez que o relato acerca do conteúdo dos diálogos de interesse para a investigação não significa a emissão de juízo de valor por parte da autoridade policial, a ponto de contaminar a prova colhida.
2. Eventual desconformidade entre os excertos selecionados para instruir os pedidos de interceptação telefônica com a realidade pode ser prontamente questionada pela defesa, mediante o cotejo com o respectivo áudio gravado, devidamente disponibilizado às partes.
AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA EM DESFAVOR DO RECORRENTE.
NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO NA VIA ELEITA.
1. A análise acerca da ausência de indícios de autoria em desfavor do acusado é questão que não pode ser dirimida em sede de habeas corpus, por demandar o reexame aprofundado das provas colhidas no curso das investigações, vedado na via sumária eleita.
NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA DAS DROGAS NO LOCAL DOS FATOS. EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL PÁTRIA.
1. O artigo 6º, inciso I, do Código de Processo Penal, ao prescrever que a autoridade policial deve "dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e a conservação das coisas até a chegada dos peritos criminais", restringe-se aos casos em que é necessário o exame do lugar em que o delito ocorreu, não exigindo, como sustentado nas razões recursais, que toda e qualquer perícia seja implementada onde o delito ocorreu, até mesmo porque várias delas dependem de equipamentos e testes específicos, que somente podem ser efetivados em ambiente apropriado.
NEGATIVA DE VISTA DOS AUTOS DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DEFERIMENTO DE ACESSO AOS AUTOS APENAS APÓS A CONCLUSÃO DAS DILIGÊNCIAS. PROCEDIMENTO REGULAR. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA.
1. O direito de vista dos autos aos advogados não é ilimitado, sendo certo que o acesso dos patronos dos acusados à cautelar de interceptação telefônica durante sua realização pode frustrar a medida, motivo pelo qual apenas após o cumprimento das diligências autorizadas judicialmente é que se pode falar em publicidade para os réus e seus defensores. Precedente.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDO DE CONSTATAÇÃO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
1. Inviável a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de atuar em indevida supressão de instância, da alegada falta de comprovação da materialidade do delito pela ausência de juntada aos autos do laudo de constatação da substância entorpecente, tendo em vista que tal questão não foi analisada pelo Tribunal impetrado.
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA E DA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA PELO MAGISTRADO SINGULAR. RECLAMO PREJUDICADO NO PONTO.
1. Sobrevindo decisão que revogou a segregação antecipada do acusado, constata-se a perda do objeto do recurso no tocante à alegada falta de fundamentação da decisão que manteve a medida extrema.
2. Recurso julgado parcialmente prejudicado e, na parte remanescente, parcialmente conhecido e desprovido.
(RHC 38.810/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015)
D) já se consolidou o entendimento de que a prova emprestada, mesmo se na origem forem respeitados o contraditório e a ampla defesa, é inadmissível.
A alternativa D está INCORRETA, pois o entendimento jurisprudencial se consolidou no sentido de que a prova emprestada é admissível, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa, conforme comprova a ementa abaixo colacionada:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL.
SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. TÉCNICO ADMINISTRATIVO DO IBAMA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ART. 117, IX E XII E 132, IX E XIII, DA LEI 8.112/1990. "OPERAÇÃO EUTERPE". ALEGADA QUEBRA DA IMPARCIALIDADE. INOCORRÊNCIA. ALEGADA SUSPEIÇÃO/IMPEDIMENTO DO PRESIDENTE DA NOVA COMISSÃO PROCESSANTE.
INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE JUÍZO DE VALOR OU PREJULGAMENTO ACERCA DAS INFRAÇÕES DISCIPLINARES. MERA EMISSÃO DE PARECER ACERCA DA NULIDADE DO PAD PRIMITIVO EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. PROVA EMPRESTADA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS.
ADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO PENAL. REFORMATIO IN PEJUS.
INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO ANTERIOR. PAD PRIMITIVO ANULADO ANTES DE SEU JULGAMENTO. POSSIBILIDADE DE POSTERIOR AGRAVAMENTO DA PENALIDADE. PRECEDENTE. SEGURANÇA DENEGADA.
1. Pretende o impetrante, ex-Técnico Administrativo do IBAMA, a concessão da segurança para anular a Portaria 102, de 07 de abril de 2010, da Ministro de Estado da do Meio Ambiente, que lhe impôs pena de demissão do cargo público anteriormente ocupado, pelo enquadramento nas infrações disciplinares previstas nos arts. 117, IX e XII e 132, IX, da Lei 8.112/1990, sob o pretexto de que o processo disciplinar seria nulo diante da intervenção indevida e parcial do então Ministro de Estado do Meio Ambiente, que além de, à época em que cumpria mandato de Deputado Estadual, denunciou as irregularidades, bem como por ter exarado inúmeros pronunciamentos antevendo a condenação dos servidores; suspeição/impedimento do Presidente do novo PAD, tendo em vista que, na qualidade de Procurador Federal, proferiu parecer prévio acerca da nulidade do PAD primitivo, a violar o disposto no art. 18 da Lei 9.784/1999; ilicitude das provas emprestadas (intercepções telefônicas), diante da incompetência do Juízo Criminal e a violação do princípio da reformatio in pejus, diante do agravamento da sua situação, passando de uma pena de suspensão à pena de demissão.
2. Ainda que o então Deputado Estadual do Estado do Rio de Janeiro, Carlos Minc, tenha denunciado as irregularidades, vindo posteriormente a ocupar o cargo de Ministro de Estado do Meio Ambiente à época da apuração das irregularidades na esfera administrativa, o julgamento do processo disciplinar não foi realizado pelo ora denunciante, mas sim por sua sucessora, in casu, a Ministra do Meio Ambiente Izabella Teixeira, não se tratando de hipótese em que o denunciante e a autoridade julgadora se fundem na mesma pessoa, não havendo que se falar em impedimento.
3. Do exame das provas pré-constituídas acostado aos autos, não restou evidenciado que a autoridade coatora, Ministra do Meio Ambiente Izabella Teixeira, tenha participado em qualquer momento anterior do PAD ou que tenha interesse pessoal na condenação do impetrante, por ter sido subordinada do então Ministro Carlos Minc, nem acerca de supostas intervenções indevidas do então Ministro de Estado do Meio Ambiente, Carlos Minc, na condução do Processo Disciplinar, o que impede o reconhecimento da suspeição e do impedimento da autoridade coatora para julgar o PAD.
4. O STJ já decidiu que as alegações de imparcialidade/suspeição de membro da Comissão processante e da autoridade julgadora devem estar fundadas em provas, não bastando meras conjecturas ou suposições desprovidas de qualquer comprovação, o que não ocorre no presente casu.
5. O STJ já decidiu que declarações prestadas à mídia por autoridade pública, acerca de irregularidades cometidas por servidores públicos a ela subordinados, não enseja a nulidade do PAD, por constituírem procedimento absolutamente normal em função do cargo ocupado e em nome da transparência e publicidade estatal e do interesse de toda a coletividade, ainda mais quando, in casu, as declarações prestadas demonstram apenas o interesse do então Ministro de Estado do Meio Ambiente na apuração das irregularidades verificadas no âmbito do IBAMA, inexistindo qualquer conteúdo de perseguição pessoal ou intuito de prejudicar um ou outro servidor em específico.
Precedente: MS 12.803/DF, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2014, DJe 15/04/2014.
6. O reconhecimento da quebra da imparcialidade por membro da Comissão Disciplinar pressupõe a comprovação, por meio de provas robustas, da emissão de juízo de valor prévio ou o prejulgamento acerca das irregularidades.
7. In casu, não há que se falar em nulidade do segundo PAD em razão da designação do Procurador Federal Elielson Ayres de Souza para presidi-lo, mesmo quando tenha emitido prévio parecer opinando pela nulidade do PAD anterior, isto porque, em nenhum momento houve emissão de juízo de valor ou prejulgamento em relação às irregularidades apontadas ao impetrante e a outros servidores do IBAMA/RJ, limitando-se o nobre Procurador Federal a emitir juízo técnico apenas acerca da nulidade do PAD primitivo em razão da inobservância de garantias constitucionais quando da produção de provas, a macular o próprio procedimento disciplinar.
8. "A circunstância de ter o Procurador Federal, na qualidade de presidente da comissão processante anterior, apontado nulidades formais que indicavam a imprestabilidade do inquérito não conduz à conclusão de que não teria a necessária neutralidade para a condução do novo processo disciplinar. A indicação de irregularidades no procedimento original não decorreu de motivação pessoal do Procurador ou de algum interesse que tivesse na conclusão da causa, mas sim da verificação, no exercício estrito da atribuição funcional, de vícios objetivamente apontados e que já haviam sido verificados em manifestação anterior da Corregedoria do IBAMA. Da mera participação de servidor público no procedimento anulado, onde no estrito cumprimento do dever funcional indicou irregularidades formais que já haviam sido apuradas pela Corregedoria do órgão, não decorre necessariamente que o servidor tenha interesse direto ou indireto na solução da causa" (Parecer do Ministério Público Federal, da lavra da Subprocuradora-Geral da República, Dra. Gilda Pereira de Carvalho).
9. "[...] Tampouco se mostra verossímil a afirmativa de que o simples fato de um servidor participar de instrução anulada anteriormente é suficiente para inquinar de imparcial a autoridade processante. O caso presente evidencia estrito cumprimento de dever da autoridade, não se afigurando plausível que o primeiro Processo Administrativo Disciplinar tenha sido anulado para fins de prejudicar o impetrante tão-somente pelo fato de ter sido absolvido naquela etapa" (MS 15.317/DF, rel. Min. Herman Benjamin, julg. em 25/10/2010).
10. É firme o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é admitida a utilização no processo administrativo de "prova emprestada" devidamente autorizada na esfera criminal, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa.
11. In casu, em que pese a MM. Juíza Federal Titular da 5ª Vara Federal de São João do Meriti - RJ tenha declarado a incompetência absoluta daquele Juízo para o processamento e julgamento da ação penal movida contra o impetrante e outros servidores do IBAMA/RJ, o Tribunal Regional da 2ª Região deu provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo MPF para reconhecer a competência daquele juízo penal.
12. O simples fato de as interceptações telefônicas serem provenientes de inquérito policial não as desqualificam como meio probatório na esfera administrativa, notadamente se o servidor indiciado teve acesso, no processo disciplinar, às transcrições dos diálogos e às próprias gravações, e sobre elas tenha sido possível sua manifestação.
13. Sendo reconhecida a nulidade do PAD pela existência de nulidades insanáveis, antes do seu julgamento, não há que se falar em reformatio in pejus ou em bis in idem, mesmo quando a segunda Comissão opina por penalidade mais gravosa. Precedente: MS 8.192/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2006, DJ 26/06/2006.
14. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de ser vedado o agravamento da penalidade imposta a servidor, após o encerramento do respectivo processo disciplinar, com o julgamento definitivo pela autoridade competente, ainda mais quando a penalidade já havia sido cumprida quando veio nova reprimenda, de modo que, não havendo o encerramento do respectivo processo disciplinar, o que se dá com o seu julgamento definitivo pela autoridade competente, é possível à autoridade a aplicação da sanção mais grave do que aquela sugerida pela Comissão processante, consoante reza o parágrafo único do art. 168 da Lei 8.112/1990.
15. Segurança denegada.
(MS 15.321/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/09/2016, DJe 19/12/2016)
B) segundo o Superior Tribunal de Justiça, é possível a autorização de interceptação telefônica independentemente da existência de inquérito policial.
A alternativa B está CORRETA, conforme comprova a ementa abaixo colacionada:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PRORROGAÇÃO DA MEDIDA. POSSIBILIDADE.
IMPRESCINDIBILIDADE PARA O SUCESSO DAS INVESTIGAÇÕES. PRAZO DA INTERCEPTAÇÃO. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO PELO JUIZ SINGULAR.
PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MEDIDAS QUE NÃO ULTRAPASSARAM O PRAZO LEGAL DE QUINZE DIAS. PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL OU DE AÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE. DEMAIS NULIDADES. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO PELA CORTE REGIONAL. QUESTÕES SUSCITADAS NO WRIT ORIGINÁRIO. OMISSÃO CARACTERIZADA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO.
1. Não há constrangimento ilegal no deferimento da monitoração telefônica do recorrente, quando verificado que restou devidamente demonstrado que a única possibilidade de êxito das investigações seria por meio da medida de interceptação telefônica, a qual traria elementos para um melhor dimensionamento dos fatos ilícitos e uma delimitação mais segura acerca da autoria delitiva.
2. No caso dos autos, verifica-se que o pedido formulado pela autoridade policial delimitou o fato a ser inicialmente investigado, a linha de trabalho traçada, os indícios veementes de autoria e materialidade e o objetivo das quebras de sigilo telefônico requeridas, demonstrando, assim, a essencialidade da medida para o sucesso e a continuidade das investigações. Ainda, constata-se que o pedido também demonstrou, ante a complexidade dos fatos em apuração, a impossibilidade de realização da prova e de investigação dos fatos por meios diversos do postulado. Da mesma forma, verifica-se a dificuldade de se apurar mais especificamente quem seriam os outros policiais rodoviários federais supostamente envolvidos nos ilícitos.
Por fim, constata-se que as infrações penais apuradas são punidas com reclusão.
3. Não há ilegalidade manifesta nas sucessivas prorrogações da interceptação telefônica do recorrente, uma vez que as decisões que deferiram a prorrogação da medida também foram devidamente fundamentadas, tendo sido salientado a pertinência do requerimento formulado com a natureza da atividade criminosa supostamente desenvolvida e seus efeitos na ordem econômica, bem como a necessidade de continuidade da interceptação telefônica como um dos elementos-chave da investigação; ainda, verifica-se que a prorrogação da medida cautelar foi inclusive relacionada com informações coletadas em monitorações anteriores.
4. Embora a decisão de primeiro grau não tenha indicado o prazo para o monitoramento telefônico do recorrente, verifica-se que, no caso, não houve nenhum prejuízo em decorrência dessa omissão, uma vez que tais medidas sempre obedeceram ao prazo legal de 15 dias.
5. Este Superior Tribunal possui o entendimento no sentido de que, para que seja permitida a interceptação telefônica, não é imprescindível prévia instauração de inquérito policial ou de ação penal, bastando que haja, para a autorização da medida, indícios razoáveis de autoria ou participação do acusado em infração penal punida com reclusão.
6. Embora as alegações de impossibilidade de quebra de sigilo, tendo em vista o indeferimento anterior da medida pelo Juiz de outra comarca; de ausência de nova provocação ou modificação da situação fática; de inexistência de inquérito policial; e de falta de transcrição integral dos diálogos colhidos na interceptação telefônica tenham sido suscitadas no prévio writ, deixou a Corte Regional de refutá-las na fundamentação ao aresto, razão pela qual devem os autos ser devolvidos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região para que supra a omissão apontada.
7. Recurso em habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte, apenas para devolver os autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região, a fim de que supra a omissão do acórdão proferido nos autos do HC n. 0010491-47.2013.4.01.0000.
(RHC 37.209/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 21/11/2013)
Resposta: ALTERNATIVA B