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A) Cargos comissionados são de livre nomeação e exoneração. (CORRETA)
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TECNICAMENTE, a alternativa "A" também está errada, isto porque como se está vinculando uma falta grave à "exoneração", o correto não seria exonerá-lo, mas sim destituí-lo do cargo em comissão.
Exoneração-- não é penalidade. É ato discricionário que não se exige sequer motivação.
Destituição do cargo em comissão -- é penalidade. Aplica-se ao servidor ocupante de cargo em comissão caso cometa falta grave
Art. 135 da Lei 8.112.. A destituição de cargo em comissão
exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita
às penalidades de suspensão e de demissão.
Parágrafo único. Constatada a hipótese de que trata este artigo, a
exoneração efetuada nos termos do art. 35 será convertida em destituição de cargo em
comissão.
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E - ERRADA. Quem é proprietário de outro imóvel, urbano ou rural, não pode ser beneficiado com essa concessão.
MP 2220/01 dispõe sobre a concessão de uso especial para fins de moradia:
Art. 1o Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.
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LETRA A
Desvio de poder : quando a atuação do agente, embora dentro de sua esfera de competências, contraria a finalidade, direta ou indireta, explícita ou implícita na lei que determinou ou autorizou a sua atuação.
A letra a está correta porque a exoneração não possui caráter punitivo. Nos casos dos cargos em comissão, ela é um ato administrativo amplamente discricionário. Por esse motivo, além de não precisar ser motivada, não se cogita a instauração de processo administrativo, tampouco contraditório ou ampla defesa. Dessa forma, se a lei autoriza que a mesma autoridade competente para nomear, a seu critério e sem nenhuma motivação, também exonere servidor ocupante de cargo comissionado, é claro que se o ocupante do referido cargo for exonerado por falta grave, não poderemos falar em desvio de finalidade (desvio de poder).
Fonte: Direito Administrativo Descomplicado
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Não concordei com o gabarito, uma vez que exoneração não tem caráter punitivo... seria o caso de destituição do cargo comissionado (para que outras penalidades pudessem ser tomadas, como proibição de contratar etc).
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Possível justificativa para a alternativa "A" estar CORRETA:
Lembrando que a CF/88 enuncia que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art. 5ª, inc. LV), deve-se, assim, facultar ao servidor ocupante de cargo em comissão a possibilidade de arguir sua defesa quando a ele for imputada falta grave (infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão, por exemplo) e determinada sua exoneração de ofício. Nesta hipótese, abre-se sindicância para a apuração dos fatos, que, caso confirmados em processo administrativo, autorizam a conversão da exoneração sumariamente realizada de ofício em destituição do cargo em comissão. É de se observar que a destituição, por ser confirmação de falta grave, ou seja, punição, necessariamente envolve processo administrativo ou judicial no qual é assegurada ampla defesa e contraditório. À administração, por se tratar de cargo de livre nomeação e livre exoneração, faculta-se exonerar de ofício, mas nunca destituir a juízo discricionário da autoridade competente, ao que se impõe processo.
Em suma, não configura desvio de poder (vício insanável atingidor do elemento finalidade do ato administrativo) exonerar de ofício servidor ocupante de cargo em comissão, mesmo que a ele seja atribuída a prática de falta grave. Dessa forma, é lícito exonerar sumariamente servidor comissionado, ainda que se ligue ao ato exoneratório falta grave, o que, havendo confirmação em processo, consente converter a exoneração (ato discricionário antecedente) em destituição (ato vinculado posterior).
EXONERAÇÃO de cargo em comissão: ato discricionário sem teor
de penalidade que pode ocorrer de ofício (ou mesmo a pedido do servidor) e
prescinde de motivo, entretanto, caso este seja declarado não enseja atecnia de
nomenclatura (visto que não há falar em destituição sem processo), mas impõe a
aplicação da TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES, segundo a qual a validade do ato
administrativo exoneratório, ainda que discricionário, vincula-se aos motivos
apresentados pela administração.
DESTITUIÇÃO de cargo em comissão: ato vinculado com teor de
penalidade que exige observância ao devido processo legal, não admitindo,
portanto, sua determinação de ofício.
DESVIO de poder = vício insanável que se relaciona à FINALIDADE
do ato administrativo e não aos motivos de direito e de fato (cometimento de
falta grave, por exemplo) apresentados.
Fonte legal, lei 8.112/90:
Art. 35. A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de confiança dar-se-á:
I - a juízo da autoridade competente;
II - a pedido do próprio servidor.
Art. 135. A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão.
Parágrafo único. Constatada a hipótese de que trata este artigo, a exoneração efetuada nos termos do art. 35 será convertida em destituição de cargo em comissão.
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A exoneração no texto da assertiva A é aquela que pode ocorrer a cargo comissionado como o próprio texto da assertiva afirma ser o funcionário. É de livre nomeação e exoneração.
Ocorreu falta grave e o seu chefe que o havia nomeado resolve exonerá-lo, não como punição própria, mas como um fim da relação com o cargo em virtude do que ocorreu.
Mas muito embora não fosse possível a exoneração no caso dele, essa impropriedade no ato escolhido para afastar o funcionário não se vincula à finalidade do mesmo, mas à forma. A questão pedia a alternativa que não continha ato com desvio de poder (ato com vício de finalidade) e não a alternativa que não contivesse nenhum erro. Ela quer saber se o candidato conhece a espécie de vício. Todas tem vícios, a letra A, na forma, as demais, na finalidade.
É a única na qual não se vislumbra a prática do desvio de poder (ou de finalidade).
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De acordo com o raciocínio empregado pelos colegas Adriano e Orli, as alternativas "b" e "c" também não conteriam um "vício de desvio de poder", uma vez que tocantes à forma.
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Agradeço ao colega Marconi Lustosa a oportunidade de mais bem me esclarecer (ainda que brevemente, tendo em vista não monopolizar o tópico e, principalmente, não me arvorar detentor da verdade absoluta).
A remoção de servidor fundada em justificativa SUBJETIVA (alternativa b) denota razões de foro pessoal, o que afasta a FINALIDADE genérica consubstanciada na satisfação do interesse público. Assim, traz a alternativa b um desvio de finalidade.
A remoção desmotivada (alternativa c), ou seja, ausência de MOTIVAÇÃO (leia-se, fundamentação ou justificação, e NÃO MOTIVO), também representa vício no elemento FINALIDADE do ato administrativo (desvio de poder). Isso porque quando o ato é despido de qualquer motivação não se encontra apto a fundamentar em que consistiria o
interesse público (FINALIDADE) destinado a promover a remoção.
Espero ter contribuído para a movimentação das ideias.
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Pessoal,
a questão leva o candidato ao erro, mas não está propriamente equivocada. Isso porque a exoneração não decorreu da falta grave, mais ainda, o motivo não nem foi exposto na questão. O fato de haver cometido falta grave é somente uma circunstância para induzir ao erro. É forçar o raciocínio, mas é o que a Banca quis exigir.
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Por sua vez, o desvio de poder estará presente sempre que o agente do Estado praticar
o ato, até mesmo dentro dos limites da competência a ele conferida, mas visando a alcançar
outra finalidade que não aquela prevista em lei. O art. 2°, parágrafo único, "e" da Lei n.
4717/65 denomina essa situação de desvio de finalidade e também enseja a nulidade do ato
administrativo, em virtude de vício em um dos seus elementos, qual seja a finalidade. Trata-
se de vício subjetivo do agente e sempre de difícil comprovação para o sujeito prejudicado
pelo ato viciado, uma vez que o ato goza de aparente legalidade.
O desvio de poder pode manifestar-se em duas situações diferentes, a saber.
• O agente público pratica um ato visando interesses individuais, de caráter pessoal, sem
atentar para o interesse público. Isso pode ser feito em benefício próprio ou de um amigo
ou até mesmo na intenção de causar transtornos a um disafeto seu ou de sua família.
Nesse claro, há clara violação ao princípio da impessoalidade.
• A autoridade pública pratica o ato respeitando a busca pelo interesse público, mas não
respeitando a finalidade especificada por lei para aquele determinado ato. Por exemplo, a
exoneração é a perda do cargo de um servidor público sem finalidade punitiva, enquanto
a demissão tem essa finalidade. Não é lícito ao administrador exonerar um servidor
subordinado que cometeu infração, porque foi desrespeitada a finalidade legal para a
prática do ato.
Enfim, seja em decorrência de excesso ou desvio de finalidade, o abuso de poder enseja a
nulidade do ato administrativo a ser discutida na esfera administrativa, por meio de impugnação
administrativa do ato ou mediante provocação do judiciário, em virtude do poder que
lhe é conferido de controlar. a legalidade da atuação administrativa
Professor Matheus Carvalho,CERS.
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Desvio de Poder (atinge a finalidade) / Excesso de Poder (atinge a competência)
a) Destituição de Cargo em Comissão --> Falta Grave punível com Suspensão ou Demissão --> não precisa ser motivada:
Lei 8.112/90
Art. 135. A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão.
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Tchê, uma ajuda por favor...
Aproveitando o que disse o nosso colega: "
O desvio de poder pode manifestar-se em duas situações diferentes, a saber.
• O agente público pratica um ato visando interesses individuais, de caráter pessoal, sem
atentar para o interesse público.
• A autoridade pública pratica o ato respeitando a busca pelo interesse público, mas não
respeitando a finalidade especificada por lei para aquele determinado ato. "A alternativa E não se adequa a estes conceitos, e a minha dúvida é pq não é claro de que ele tenha CIÊNCIA de que a concessão se deu SABENDO (visando interesses individuais) que era possuidor de outro imóvel.
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Art. 35 A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de confiança dar-se-á:(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
I - a juízo da autoridade competente;
II - a pedido do próprio servidor.
Art. 135. A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão.
Parágrafo único. Constatada a hipótese de que trata este artigo, a exoneração efetuada nos termos do art. 35 será convertida em destituição de cargo em comissão.
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O tecnicismo entre exoneração e demissão vale apenas para cargos efetivos. Cargos em comissão, conforme a CF, são de livre nomeação e exoneração e ponto. A letra A ao meu ver é um ato nitidamente legal, logo, sem abuso de autoridade.
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Uma pergunta aos colegas que dizem que a A está errada porque seria caso de destituição. Como disse o Artur, é a lei 8.112 que se utiliza dessa distinção, e como o concurso é pra servidores de São Paulo, não poderia haver uma diferença? Ou algumas noções da lei 8.112 também se aplica, supletivamente, aos servidores do Estado?
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Mais um fundamento para ratificar que a Letra A efetivamente está certa: o concurso era de Promotor de Justiça do Estado de São Paulo. A Lei Federal 8.112 não se aplica aos servidores estaduais do Estado de São Paulo, mas sim a Lei Estadual 10.261/68. Nesta Lei Estadual, o art. 86 refere que a vacância do cargo decorrerá de exoneração (inciso I), bem como no §1º do art. 86 está disposto que
"§ 1º - Dar-se-á a exoneração:
1 - a pedido do funcionário;
2 - a critério do Governo, quando se tratar de ocupante de cargo em comissão;"
Talvez por essa razão não se fale em "destituição" do CC no âmbito dos servidores estaduais do Estado de São Paulo (a Lei Estadual sequer utiliza essa expressão).
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Exonerar de ofício um servidor comissinado que pratica falta grave é DESVIO DE PODER. Coitado daquele superior hierarquico que não mandar instaurar um PAD para apurar a conduta do comissionado. Será ele o processado!!! e vejam que Banca é o próprio MPE!!!
Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será OBRIGATÓRIA a instauração de processo disciplinar. ( Lei 8112 no Art. 146).
FIca fácil cometer irregularidades enquanto ocupante de cargos em comissão.A exoneração - que não tem conteúdo punitivo permite que o servidor ingresse novamente em caráter comissionado para outro cargo ou para o mesmo cago, por que não!!! Como é o MPE o organizador da prova, fico me perguntando se é comum ai em SP servidores comissionados suspeitos de falta grave se sujeitarem apenas ao "prêmio" da exoneração sem qualquer intervenção do MPE.
Não é só o fato de questões mal formuladas prejudicarem canditados preparados, mas saber que o MPE pronuncia como correto a exoneração de ofício a um servidor comissionado que pratica falta grave.
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Apenas para contribuir com a discussão, trago as anotações da aula de Administrativo, ministrada pelo professor Aloísio Zimer:
Demissão: é punição. Se o agente está no estágio probatório, e comete improbidade administrativa (PAD, Processo Civil etc.), será demitido, pois será punido. A demissão não se dá em virtude de não ter obtido êxito no estágio probatório, mas sim em virtude de prática ilícita. É como se fosse uma despedida com justa causa. Uma decisão civil ou criminal, quando gera a perda do cargo, estando ou não no estágio probatório, será demissão. Agora, se um CC desviou dinheiro público, haverá demissão (a lógica é a história de vida do sujeito).
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Mas o enunciado deixou a desejar...
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O poder administrativo é nada mais que um instrumento para que se atinja o interesse público. Quando o poder é exercido além de seu caráter instrumental, tem-se o que se conhece por abuso de poder.
O abuso de poder pode ser de dois tipos: excesso de poder, quando o agente público pratica o ato administrativo além dos limites de sua competência; desvio de poder, quando a atuação do agente público possui finalidade diversa da finalidade prevista ou do interesse público.
Com base nestes conceitos, a respeito do desvio de poder:
a) INCORRETA. Hipótese de excesso de poder.
b) CORRETA. Desvio de poder, contrário ao interesse público.
c) CORRETA. Desvio de poder, contrário ao interesse público.
d) CORRETA. Desvio de poder, contrário à finalidade prevista.
e) CORRETA. Desvio de poder, contrário à finalidade prevista.
Gabarito do professor: letra A.
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Risque-se o comentário equivocado do colega Artur Favero (o mais votado, não sei porque), e leia-se o do colega Orli (perfeito).
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Li e reli a maior parte dos comentários e cheguei à conclusão de que a questão não possui gabarIto. DEVERIA TER SIDO ANULADA.
Apenas a acertei por eliminação.
No entanto, EXONERAR SERVDOR TENDO EM VISTA O COMETIMENTO DE FALTA GRAVE É DESVIO DE FINALIDADE ACACHAPANTE, GRITANTE E TANTOS OUTROS "ANTES"!
Aos que falaram que o ato não precisa ser motivado, visto se tratar de cargo comissionado de modo que sua exoneração pode ocorrer ad nutum e blá blá, está correto e não há o que se discutir nesse ponto. NO ENTANTO, a alternativa menciona claramente o cometimento de falta grave, de onde se conclui que essa foi a razão do ato de exoneração, o motivo da prática do ato, razão determinante, o que implica no desvio de finalidade (desvio de poder).
Alguns mencionaram que seria excesso de poder pro conta da forma! Eu não tenho a menor ideia de onde puxaram essa ideia e que doutrina estão utilizando. Mas nunca li em nenhum dos clássicos ou escritores de escol essa linha de pensamento, o que me leva a crer que estão amparados em alguma doutrina exótica.
C.M.B.
P.S.: Ao professor que comentou a questão teria sido melhor não tê-lo feito, pois seu comentário é tão esclarecedor para a plena compreensão da questao, quanto abrir um livro de direito administrativo do Japão.
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Acredito que a razão de o gabarito ser a letra A ocorre devido à divisão que se faz.
Abuso de poder é gênero, do qual são espécies:
a- excesso de poder
b - desvio de poder (ou de finalidade)
O vício constante no caso de excesso de poder, que é exatamente o que a questão buscava, trata-se de vício de competência, ou seja, a autoridade detém competência para a prática do ato, mas vai além dela, extrapola seus limites.
Confesso que não entendi ao certo o porquê de a assertiva consistir nesse excesso de poder, mas quando comparada com as outras assertivas, vê-se que é a única que trata de competência para a prática do ato é a letra A.
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Apesar do ato "ad nutum" não exigir fundamento, a sua validade dependerá daquilo que fora motivado. Ou seja, caso a administração motive indicando circunstância a qual lei exija instauração de procedimento (como é o caso), o ato "ad nutum" será nulo. Logo, a exoneração de ocupante de cargo comissionado, por se fundamentar na prática de falta grave, não poderia ocorrer de ofício, razão pela qual será nula. Portanto, a opção "a" não representa um vício de desvio de poder na atividade administrativa.
Esse foi meu raciocínio, que espero ter sido válido! Bons estudos!
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Essa prova do MP foi uma das piores que eu já vi.
Posso estar sendo injusto e carecer de conhecimentos técnicos suficientes, mas não faz sentido a questão, principalmente quando diferenciamos "desvio de poder/finalidade" de "excesso de poder", conforme resposta do qconcursos.
Para mim, o enunciado quis ser mais simplista e dizer "selecione a alternativa em que não há vício no ato administrativo."
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GABARITO: A
Também conhecido por desvio de finalidade é, nos termos da Lei nº 4.717/65, aquele que se verifica ‘‘quando o agente pratica o ato visando fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra da competência’’. O desvio de poder dá ensejo à invalidação/declaração de nulidade do ato administrativo, bem como à responsabilização do agente público que incorrer no vício.São exemplos deste vício no elemento fim do ato administrativo: a edição de decreto expropriatório com o intuito de desapropriar imóvel de inimigo político, a punição disciplinar sem motivação e em função de questões pessoas comprovadas ou a prática de ato com o exclusivo fim de favorecer terceiros.
Fonte: https://direitoadm.com.br/167-desvio-de-poder/
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Cargo comissionado é de livre exoneracao!!! A
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A alternativa "A" é a única hipótese que configura EXCESSO de poder. As demais são hipóteses de DESVIO de poder.