Conforme orientação jurisprudencial tanto do STJ quanto do STF, há sim nulidade no caso de ausência de intimação do acusado e de seu defendor para sessão em que se delibere acerca do recebimento ou rejeição da denúncia nos casos de ação penal originária.
REsp 963.551/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28.02.2008, DJ 14.04.2008 p. 1:
"PROCESSUAL PENAL. RECURSOS ESPECIAIS. CRIMES PREVISTOS NA LEI DE IMPRENSA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO TANTO DA DEFESA, COMO DA ACUSAÇÃO PARA A SESSÃO QUE DELIBEROU ACERCA DO RECEBIMENTO OU REJEIÇÃO DA QUEIXA EM CASO DE AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. NULIDADE ABSOLUTA RECONHECIDA. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 6º DA LEI Nº 8.038/90 APLICÁVEL AO CASO POR FORÇA DO ART. 1º DA LEI Nº 8.658/93.
I - "Implica nulidade absoluta, por cerceamento de defesa, a realização de sessão em que se delibera acerca do recebimento ou rejeição da denúncia, nos casos de ação penal originária, sem a prévia intimação regular do acusado e de seu defensor." (HC 58.410/PE, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 14/05/2007).
II - Na hipótese dos autos é de se decalarar a nulidade da sessão que deliberou acerca do recebimento ou rejeição da queixa por se tratar de caso de ação penal originária e não ter sido observado o procedimento previsto na Lei nº 8.038/90 aplicável por força do dispoto no art. 1º da Lei nº 8.658/93, uma vez que tanto a defesa como a acusação não foram intimadas da data da realização da referida sessão (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso).
Recursos especiais providos."
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;
d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;
f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;
g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;
h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;
i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;
k) os quesitos e as respectivas respostas;
l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;
m) a sentença;
n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas. (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
Essa questão trata especificamente da lei nº 8.038, lei que "Institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal."
O que acontece é que o art. 6º dessa lei fala sobre a sessã que delibera sobre o recebimento ou rejeição da denúncia ou da queixa, nos seguintes termos:
"Art. 6º - A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas."
Já o seu §1º fala que será facultada a sustentação oral das partes, com o seguinte texto "No julgamento de que trata este artigo, será facultada sustentação oral pelo prazo de quinze minutos, primeiro à acusação, depois à defesa."
Nesse caso, se eles não forem intimados para essa sessão, como poderão sustentar oralmente?? Por esse motivo, gera sim nulidade e a questão está errada.