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qual o erro da "b"?
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Na discricionariedade, o legislador atribui certa competência à Administração Pública, reservando uma margem de liberdade para que o agente público, diante da situação concreta, possa selecionar entre as opções predefinidas qual a mais apropriada para defender o interesse público. Ao invés de o legislador definir no plano da norma um único padrão de comportamento, delega ao destinatário da atribuição a incumbência de avaliar a melhor solução para agir diante das peculiaridades da situação concreta. O ato praticado no exercício de competência assim conferida é chamado de ato discricionário. Exemplo: decreto expropriatório.
A doutrina discute quais seriam as justificativas da discricionariedade. Celso Antônio Bandeira de Mello enumera as explicações apresentadas pelos administrativistas para a existência de competências discricionárias, entre elas:
- intenção deliberada do legislador: para alguns autores, a discricionariedade é uma técnica utilizada intencionalmente pelo legislador para transferir ao administrador público a escolha da solução mais apropriada para atender a finalidade da norma;
A liberdade não deve ser confundida com liberalidade, pois ainda existe os limites da lei no ato discricionário, ou seja, vigora o princípio da legalidade.
Doutrina do Alexandre Maza
Gabarito: A
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b)Errada
Com exceção da discricionariedade originária, que não decorre da legislação em vigor, a atuação da Administração, ainda
que com certo grau de liberdade, deve ser conforme à lei.
Maurício,
mesmo a discricionariedade sendo originária, a atuação deve ser conforme a lei ... ela não pode extrapolar a lei... sobre isso não há exceção!!
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o que seria discricionariedade originária?
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Qual o erro da letra "d"? Alguém pode ajudar?
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Julyana Santos, vou tentar ajudar:
A alternativa D assevera que a discricionariedade é originária quando se trata de matéria sujeita à reserva (exclusiva) da administração. Este conceito está correto. A incorreção vem em seguida, quando diz que a discricionariedade originária é chamada de poder normativo autônomo.
O poder normativo autônomo, embora possível no nosso sistema jurídico, permite que o Chefe do Executivo, por decreto, disponha sobre questões administrativas que não foram previamente tratadas em lei (como a extinção de cargo público vago que, em regra, depende de prévia previsão legal). Mas, veja, na impede que os temas passíveis de tratamento via decreto executivo autônomo (no exercício do poder normativo autônomo) sejam TAMBÉM abordados por leis. Esta, aliás, é a regra. A constituição confere à administração (chefe do executivo) o poder de dispor de forma inaugural sobre temas que, em princípio, são atribuídos ao legislativo.
Assim, podemos concluir que o poder normativo autônomo não se confunde com a discricionariedade originária, já que esta se refere-se a assuntos puramente administrativos que não são de competência legislativa.
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Poderíamos resumir a letra A assim: descreve a função do Decreto Regulamentar.
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Caro colega Maurício
Com exceção da discricionariedade originária, que não decorre da legislação em vigor, a atuação da Administração, ainda que com certo grau de liberdade, deve ser conforme à lei.
A discricionariedade decorre SIM da legislação em vigor. Portanto não é com exceção, como afirma o começo da questão. A discricionariedade deriva de lei, é a margem de liberdade que a lei dá para o Administrador Público atuar.
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qual o erro da "c"? :
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boa tarde gostaria de saber de alguem se esse nivel de questão cai em uma prova pra policia militar ou seja soldado ?
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gab. a
@Ramon Pitanga não cai esse tipo de questão acho que nem para OFICIAL DE POLICIA porque essa questão é para PROCURADOR.
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A banca tenta confundir os conceitos de discricionariedade originária com o de decretos autônomos. Este decorre do poder normativo que o chefe do executivo possui em tratar de assuntos "interna corporis" sem a necessidade de Lei para isso(Art. 84,VI,CRFB), já aquele decorre diretamente da Lei, sem nenhum decreto executivo para basilar a atuação do administrador. A discricionariedade pode se apresentar mesmo após a minudência da Lei pelo decreto executivo, pois seria impossível tratar de todas as situações em norma geral e abstrata.
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alguém poderia elucidar, por favor, qual o erro da 'c'? Obrigada
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Acredito que o erro da letra "C",esteja quando pensamos que a discricionariedade repousa na lei, a escolha está dentro dos limites da lei, quando ela é objetiva. Porém, em alguns casos a "Discricionariedade" ela fica um pouco escondida no texto legal, a lei se vale dos " Conceitos jurídicos indeterminados " permitindo que o agente público possa escolher a melhor atuação dentro da sua indeterminação.
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Letra C - Incorreta. O erro da assertiva está em afirmar que "a discricionariedade deve vir EXPRESSAMENTE tratada nos atos normativos.
Alexandre
Mazza, acerca do poder discricionário dispõe: " [...] Ao invés de o
legislador definir no plano da norma um único padrão de comportamento,
delega ao destinatário da atribuição a incumbência de avaliar a melhor
solução para agir diante das peculiaridades da situação concreta." Ou
seja, a discricionariedade pode ser justificada, conforme Celso Antônio
B. de Mello pela:
a) intenção deliberada do legislador: para
alguns autores, a discricionariedade é uma técnica utilizada
intencionalmente pelo legislador para transferir ao administrador
público a escolha da solução mais apropriada para atender a finalidade
da norma;
b) impossibilidade material de regrar todas as situações:
ao legislador seria impossível disciplinar adequadamente a grande
variedade de circunstâncias concretas relacionadas ao exercício da
função administrativa, sendo mais razoável conferir competências
flexíveis passíveis de adaptação à realidade dos fatos;
c) inviabilidade jurídica da supressão da discricionariedade:
no regime da Tripartição de Poderes, o legislador está impedido de
esgotar no plano da norma a disciplina de todas as situações concretas
pertinentes aos assuntos administrativos, à medida que isso implicaria o
esvaziamento das atribuições do Poder Executivo e a ruptura de sua
independência funcional;
d) impossibilidade lógica de supressão da discricionariedade: por fim, o último e mais importante fundamento da discricionariedade é
a impossibilidade lógica de o legislador excluir competências
discricionárias porque a margem de liberdade característica desse
instituto reside na imprecisão e na indeterminação dos conceitos
empregados pela lei para definir competências. Sempre que o
legislador outorga uma competência, é obrigado a fazê-lo por meio de
dispositivos legais traduzidos em conceitos jurídicos, cujo grau de
imprecisão determina inevitavelmente a natureza discricionária da
competência atribuída.
Logo, esse último item (item d) justifica o erro da assertiva.
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De plano, convém deixar claro
que a presente questão, como o próprio enunciado sugere, está toda embasada na
doutrina do Prof. Marçal Justen Filho, de modo que todas as alternativas serão
analisadas à luz do pensamento do citado doutrinador.
Vejamos cada opção, em busca
da única correta:
a) Certo: sobre a existência
da discricionariedade normativa, a ser exercida pela Administração Pública, confira-se:
"Utiliza-se a expressão discricionariedade normativa para indicar a
situação em que uma lei atribui à Administração Pública competência para
complementar normas de conduta, de modo que a conduta futura das pessoas será
qualificada como lícita ou ilícita em vista da disciplina contemplada em sua
essência em uma lei, mas também pelos preceitos de um ato administrativo."
(Curso de Direito Administrativo, 1ª edição, 2005, p. 164)
b) Errado: a
discricionariedade, a ser exercida pela Administração Pública, deverá decorrer sempre da lei, ou
seja, da margem de atuação estabelecida pelo legislador, a ser preenchida pelo
agente público competente, à luz das circunstâncias do caso concreto, em ordem
a escolher, dentre as opções válidas e legítimas, aquela que melhor atenda ao
interesse público. Não há que se falar, portanto, em "discricionariedade
originária", a menos que se pretenda referir à discricionariedade
exercitada pelo próprio legislador, e não pela Administração Pública. A própria
doutrina citada no enunciado da questão, de Marçal Justen Filho, corrobora o
acima sustentado. Confira-se: "Não existe competência discricionária
originária, a não ser que se utilize a expressão discricionariedade em acepção
outra que não a técnica. Poder-se-ia, nesse caso, aludir à hipótese de uma
discricionariedade legislativa, a qual não se confunde com o instituto ora
examinado." (Obra citada, p. 162).
c) Errado: outra vez, vale a
pena lançar mão da doutrina do Prof. Marçal. É ler: "Isso não significa
que a atribuição da competência normativa de segundo grau dependa de previsão
explícita em lei. Exige-se a lei, mas isso não equivale a afirmar que tal lei
teria de determinar, em termos explícitos e completos, quer a existência, quer
a extensão das competências normativas de segundo grau." (Obra citada, p.
163).
d) Errado: os comentários
acima efetuados, na alternativa "b", já seriam suficientes para apontar
o equívoco desta opção, na medida em que sustenta a existência de uma suposta
discricionariedade originária, de fato inexistente. Ocorre que, além disso, o
Prof. Marçal ainda sustenta a inexistência de um poder normativo autônomo, a
cargo do Executivo. Sobre o ponto, ofereço, ainda, o seguinte trecho da mesma
obra: "Qualificar como discricionária a competência normativa do Executivo
equivale a negar um poder normativo autônomo, existente em abstrato, de
titularidade originária de um órgão alheio ao Legislativo. Por esse motivo,
rejeita-se a utilização da expressão 'poder discricionário'. A Administração
Pública não é titular de um conjunto de competências de natureza
discricionária. Sua atividade é subordinada às normas, as quais podem atribuir
uma margem mais ampla de autonomia em algumas situações. Haverá, então, a
discricionariedade. (Obra citada, p. 162).
e) Errado: a parte final da
assertiva já se revela ostensivamente incorreta. É claro, em vista do que se
expôs acima, que a margem de discricionariedade não pode exceder os ditames da
lei. Pelo contrário, está adstrita à lei. Se ultrapassar tais limites, a
hipótese será de arbitrariedade, e não de discricionariedade. Mas, além disso,
também não é verdade que o poder normativa não possa coexistir com a
discricionariedade. Tanto assim que, inclusive, conforme sustenta Marçal Justen
Filho, é possível falar em discricionariedade normativa. A propósito,
confira-se: "Utiliza-se a expressão discricionariedade normativa para indicar
a situação em que uma lei atribui à Administração Pública competência para
complementar normas de conduta, de modo que a conduta futura das pessoas será
qualificada como lícita ou ilícita em vista da disciplina contemplada em sua
essência em uma lei, mas também pelos preceitos de um ato administrativo."
(Obra citada, p. 164).
Resposta: A
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De plano, convém deixar claro
que a presente questão, como o próprio enunciado sugere, está toda embasada na
doutrina do Prof. Marçal Justen Filho, de modo que todas as alternativas serão
analisadas à luz do pensamento do citado doutrinador.
Vejamos cada opção, em busca
da única correta:
a) Certo: sobre a existência
da discricionariedade normativa, a ser exercida pela Administração Pública, confira-se:
"Utiliza-se a expressão discricionariedade normativa para indicar a
situação em que uma lei atribui à Administração Pública competência para
complementar normas de conduta, de modo que a conduta futura das pessoas será
qualificada como lícita ou ilícita em vista da disciplina contemplada em sua
essência em uma lei, mas também pelos preceitos de um ato administrativo."
(Curso de Direito Administrativo, 1ª edição, 2005, p. 164)
b) Errado: a
discricionariedade, a ser exercida pela Administração Pública, deverá decorrer sempre da lei, ou
seja, da margem de atuação estabelecida pelo legislador, a ser preenchida pelo
agente público competente, à luz das circunstâncias do caso concreto, em ordem
a escolher, dentre as opções válidas e legítimas, aquela que melhor atenda ao
interesse público. Não há que se falar, portanto, em "discricionariedade
originária", a menos que se pretenda referir à discricionariedade
exercitada pelo próprio legislador, e não pela Administração Pública. A própria
doutrina citada no enunciado da questão, de Marçal Justen Filho, corrobora o
acima sustentado. Confira-se: "Não existe competência discricionária
originária, a não ser que se utilize a expressão discricionariedade em acepção
outra que não a técnica. Poder-se-ia, nesse caso, aludir à hipótese de uma
discricionariedade legislativa, a qual não se confunde com o instituto ora
examinado." (Obra citada, p. 162).
c) Errado: outra vez, vale a
pena lançar mão da doutrina do Prof. Marçal. É ler: "Isso não significa
que a atribuição da competência normativa de segundo grau dependa de previsão
explícita em lei. Exige-se a lei, mas isso não equivale a afirmar que tal lei
teria de determinar, em termos explícitos e completos, quer a existência, quer
a extensão das competências normativas de segundo grau." (Obra citada, p.
163).
d) Errado: os comentários
acima efetuados, na alternativa "b", já seriam suficientes para apontar
o equívoco desta opção, na medida em que sustenta a existência de uma suposta
discricionariedade originária, de fato inexistente. Ocorre que, além disso, o
Prof. Marçal ainda sustenta a inexistência de um poder normativo autônomo, a
cargo do Executivo. Sobre o ponto, ofereço, ainda, o seguinte trecho da mesma
obra: "Qualificar como discricionária a competência normativa do Executivo
equivale a negar um poder normativo autônomo, existente em abstrato, de
titularidade originária de um órgão alheio ao Legislativo. Por esse motivo,
rejeita-se a utilização da expressão 'poder discricionário'. A Administração
Pública não é titular de um conjunto de competências de natureza
discricionária. Sua atividade é subordinada às normas, as quais podem atribuir
uma margem mais ampla de autonomia em algumas situações. Haverá, então, a
discricionariedade. (Obra citada, p. 162).
e) Errado: a parte final da
assertiva já se revela ostensivamente incorreta. É claro, em vista do que se
expôs acima, que a margem de discricionariedade não pode exceder os ditames da
lei. Pelo contrário, está adstrita à lei. Se ultrapassar tais limites, a
hipótese será de arbitrariedade, e não de discricionariedade. Mas, além disso,
também não é verdade que o poder normativa não possa coexistir com a
discricionariedade. Tanto assim que, inclusive, conforme sustenta Marçal Justen
Filho, é possível falar em discricionariedade normativa. A propósito,
confira-se: "Utiliza-se a expressão discricionariedade normativa para indicar
a situação em que uma lei atribui à Administração Pública competência para
complementar normas de conduta, de modo que a conduta futura das pessoas será
qualificada como lícita ou ilícita em vista da disciplina contemplada em sua
essência em uma lei, mas também pelos preceitos de um ato administrativo."
(Obra citada, p. 164).
Resposta: A
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Discricionariedade oririginária decorre da produção legislativa - é o poder legislativo que, no exercício de sua função típica, pratica o fenômeno da discricionariedade originária. Criada a Lei, o adminstrador terá um campo de atuação limitado aos parâmetros desenahdos pela Lei, exercendo certo grau de liberdade, mas SEMPRE de modo secundário, pois necessariamente condicionada à Lei.
Mesmo nos caso de DESLEGALIZAÇÃO (regulamentos autônomos, art. 84, IV, CF/88) é a Lei que retira, dela mesma, as matérias sob seu domínio, transferindo para regulamentos de hierarquia inferior. Seja em regulamento executivo ou nos autônomos, a discricionariedade NUNCA será originária.
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Quanto à discricionariedade originária, segue o comentário do professor:
b) Errado: a discricionariedade, a ser exercida pela Administração Pública, deverá decorrer sempre da lei, ou seja, da margem de atuação estabelecida pelo legislador, a ser preenchida pelo agente público competente, à luz das circunstâncias do caso concreto, em ordem a escolher, dentre as opções válidas e legítimas, aquela que melhor atenda ao interesse público. Não há que se falar, portanto, em "discricionariedade originária", a menos que se pretenda referir à discricionariedade exercitada pelo próprio legislador, e não pela Administração Pública. A própria doutrina citada no enunciado da questão, de Marçal Justen Filho, corrobora o acima sustentado. Confira-se: "Não existe competência discricionária originária, a não ser que se utilize a expressão discricionariedade em acepção outra que não a técnica. Poder-se-ia, nesse caso, aludir à hipótese de uma discricionariedade legislativa, a qual não se confunde com o instituto ora examinado." (Obra citada, p. 162).
vlwwwwwww
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Uma potente fonte da discricionariedade são os princípios do Direito Administrativo e nao tão somente os limites tragos pelas leis.
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Vale a pena ler os comentários do prof. Rafael Pereira!!
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Só eu percebi o "posto que" da e com sentido totalmente equivocado? Posto que é concessivo e não explicativo!
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Jeferson, "posto que" é uma locução conjuntiva de sentido concessivo, mas, atualmente, pode figurar com sentido causal ou explicativo. Os gramáticos renomados já entendem a aplicabilidade dessa conjunção com esses sentidos.