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A) CORRETA:
Art. 33. Lei 8.069/90.
§ 1º. A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida,
liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e
adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais
ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática
de atos determinados.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para
todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
INFORMATIVO 546-STJ - Setembro/2014.
SERVIDORES PÚBLICOS
(PENSÃO POR MORTE) - Criança ou
adolescente sob guarda tem direito à pensão por morte, mesmo que a lei
previdenciária não a inclua no rol de dependentes.
Se
um segurado de regime previdenciário for detentor da guarda judicial de uma
criança ou adolescente que dele dependa economicamente, caso esse segurado
morra, esse menor terá direito à pensão por morte, mesmo que a lei que
regulamente o regime previdenciário não preveja a criança ou adolescente sob
guarda no rol de dependentes. Isso porque o ECA já determina que a guarda confere
à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos
de direito, inclusive previdenciários (§ 3º do art. 33). Logo, havendo previsão
expressa no ECA pouco importa que a lei previdenciária tenha ou não disposição
semelhante.
Vale
ressaltar que o ECA prevalece mesmo que seja mais antigo que a lei
previdenciária porque é considerado lei específica de proteção às
crianças e adolescentes.
STJ. 1ª Seção. RMS
36.034-MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26/2/2014 (Info 546).
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Muito embora o gabarito indique a alternativa "A" como correta, a meu ver, há correção também na alternativa "B". Veja-se:
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
Portanto, entendendo o trâmite processual proposto na questão acima, entendo que seria o momento do órgão ministerial dar seu parecer, bem como requerer o que entender legalmente cabível. Portanto, nada impediria que o MP, no mérito da liminar, requeresse o seu deferimento, pleiteando também, como medida acessória, a condição da vó como expressa representante do menor, para fins, por exemplo, de realização de matrícula escolar e acompanhamento médico. Ao teor do § mencionado acima.
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Guilherme Cirqueira,
acredito que art. 33, §2º não seja aplicável a esse caso, porque a guarda não visa a suprir apenas a falta eventual dos pais ou responsável, pois a questão nos diz que eles já faleceram há 5 anos.
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Segundo entendimento do STJ:
1. É possível o deferimento de guarda de criança ou adolescente aos avós, para atender situações peculiares, visando preservar o melhor interesse da criança (REsp 1368066/DF, 2013);
2. Não é possível conceder a guarda de criança ou adolescente aos avós para fins exclusivamente financeiros ou previdenciários (REsp 1297881/MG, 2014).
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Da guarda aos avós
A guarda não é vedada aos avós como ocorre na adoção, pela singela razão de não romper com os vínculos de parentesco e filiação, como acontece nesta. Pelo contrário, os sentimentos afetivos devem ser preservados. Entretanto, se os pais do infante morarem sob o mesmo teto de seus pais (os avós) e deles forem dependentes, tal circunstância não enseja o uso do instituto da guarda, pois, trata-se de espécie de carência de recarência de recursos materiais, que a teor do art. 23 do ECA, não é motivo de perda ou suspensão do pátrio poder, como era na lei revogada, penalizando àqueles (sic) que já foram pelo destino desamparados. Trata a hipótese de relação de direito de família, onde podem os parentes exigir uns dos outros os alimentos necessários para a subsistência (art. 396 do CC), sendo recíproco o direito à prestação dos mesmos entre pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes, a teor do art. 397 do referido digesto civil.
Da guarda para fins previdenciários
A guarda quando constituída nos termos do Estatuto confere ao beneficiário a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusive, o previdenciário, sendo este um efeito do instituto e não causa de sua constituição, como tantas vezes se entendeu sob a égide do Código de Menores revogado, confundindo-se o universo com o continente. A assistência previdenciária para quem dela necessita, por carente de recursos, é dever do Poder Público prestá-la, por ser um direito constitucional do cidadão e, especialmente da criança e do adolescente, por imperativo do vigente Estatuto.
https://www.mprs.mp.br/infancia/doutrina/id126.htm
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B)
O Ministério Público requereu a nomeação da avó
materna como representante legal do menor para a
prática de determinados atos, por exemplo, matrícula
em escola e acompanhamento médico.
A alternativa B está INCORRETA. A guarda mencionada na alternativa é a guarda para situações peculiares, prevista no artigo 33, §2º, do ECA (Lei 8.069/90), o que não é o caso da guarda pleiteada pela avó da criança, que tem o objetivo de regularizar a posse de fato:
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à
criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros,
inclusive aos pais.
(Vide Lei nº 12.010, de
2009)
Vigência
(...)
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para
atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável,
podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
(...)
Sobre a guarda para situações peculiares, Rossato, Lépore e Sanches,
citando doutrina de Roberto João Elias, ministram que, dentre os atos
determinados para os quais pode haver direito de representação,
destacam-se os pedidos de pensão previdenciária ou acidentária.
________________________
C)
O Ministério Público requereu a citação dos avós
paternos, para manifestação de interesse na ação
de guarda, porque os avós – paternos e maternos –
possuem os mesmos direitos com relação ao menor.
A alternativa C está INCORRETA, pois, nos termos do artigo 33, §1º, do ECA (Lei 8.069/90), a guarda destina-se a regularizar a posse de fato da criança J.A. por parte de sua avó materna Zenaide, que já cuida dele há 5 anos. Os avós paternos, caso tenham interesse na guarda do neto, devem ingressar com ação própria ou espontaneamente pleitear seu ingresso no feito, mas, considerando o superior interesse da criança, o Ministério Público certamente não se manifestaria no sentido de tornar eventualmente litigioso (citação dos avós paternos para manifestação de interesse na ação de guarda) o mero pedido de regularização da posse de fato da criança:
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à
criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros,
inclusive aos pais.
(Vide Lei nº 12.010, de
2009)
Vigência
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou
incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por
estrangeiros.
(...)
________________________
D)
O Ministério Público requereu o indeferimento da
inicial, por falta de interesse processual, porque há
impedimento legal à adoção por ascendentes, no
artigo 42, §1° do Estatuto da Criança e do Adolescente.
A alternativa D está INCORRETA, pois não se trata de pedido de adoção, mas de guarda, não havendo proibição legal de que a avó materna pleiteie a guarda de seu neto, com vistas à regularização da posse de fato. Rossato, Lépore e Sanches lecionam que, apesar de haver impedimento para a adoção por descendentes (artigo 42, §1º, do ECA), a jurisprudência tem reconhecido a possibilidade de deferimento de guarda para avós, o que se coaduna com a preferência de manutenção da pessoa em desenvolvimento com a sua família extensa ou ampliada. Nesse sentido:
DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA DE MENOR PLEITEADA POR AVÓS.
POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA ABSOLUTA DO INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE OBSERVADA.
1. É sólido o entendimento segundo qual mesmo para fins de pré questionamento, a oposição de embargos de declaração não prescinde de demonstração da existência de uma das causas listadas no art. 535 do CPC, inocorrentes, no caso.
2. No caso em exame, não se trata de pedido de guarda unicamente para fins previdenciários, que é repudiada pela jurisprudência. Ao reverso, o pedido de guarda visa à regularização de situação de fato consolidada desde o nascimento do infante (16.01.1991), situação essa qualificada pela assistência material e afetiva prestada pelos avós, como se pais fossem. Nesse passo, conforme delineado no acórdão recorrido, verifica-se uma convivência entre os autores e o menor perfeitamente apta a assegurar o seu bem estar físico e espiritual, não havendo, por outro lado, nenhum fato que sirva de empecilho ao seu pleno desenvolvimento psicológico e social.
3. Em casos como o dos autos, em que os avós pleiteiam a regularização de uma situação de fato, não se tratando de "guarda previdenciária", o Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser aplicado tendo em vista mais os princípios protetivos dos interesses da criança. Notadamente porque o art. 33 está localizado em seção intitulada "Da Família Substituta", e, diante da expansão conceitual que hoje se opera sobre o termo "família", não se pode afirmar que, no caso dos autos, há, verdadeiramente, uma substituição familiar.
4. O que deve balizar o conceito de "família" é, sobretudo, o princípio da afetividade, que ?fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico.
(REsp 945.283/RN, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 28/09/2009)
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E)
O Ministério Público requereu o indeferimento da
liminar e o abrigamento do menor, diante de situação
de risco, porque a avó materna, durante cinco anos,
exerceu a posse de fato, sem regularizá-la.
A alternativa E está INCORRETA, pois, nos termos do artigo 33, §1º, do ECA (Lei 8.069/90), a guarda destina-se a regularizar a posse de fato, não havendo que se falar que a criança está em situação de risco que justifique seu abrigamento apenas pela falta de regularização da posse de fato:
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à
criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros,
inclusive aos pais.
(Vide Lei nº 12.010, de
2009)
Vigência
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou
incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por
estrangeiros.
(...)
_________________________
A)
O Ministério Público requereu o deferimento da liminar
de guarda, como forma de regularizar a posse de fato,
com o reconhecimento do menor como dependente
da avó materna, inclusive para fins previdenciários.
A alternativa A está CORRETA, conforme artigo 33, §§1º e 3º do ECA (Lei 8.069/90):
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à
criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros,
inclusive aos pais.
(Vide Lei nº 12.010, de
2009)
Vigência
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou
incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por
estrangeiros.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para
atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável,
podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos
os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
§ 4o Salvo
expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária
competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o
deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o
exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar
alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do
interessado ou do Ministério Público.
(Incluído pela Lei nº 12.010, de
2009)
Vigência
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Fonte:
Estatuto da criança e do adolescente: comentado artigo por artigo/Luciano Alves Rossato, Paulo Eduardo Lépore, Rogério Sanches Cunha. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
Resposta: ALTERNATIVA A
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Já vi um caso real que ocorreu exatamente como descrito na questão porém o Ministério Público requereu a intimação da autora pra emendar a inicial e ajustar para pedido de tutela. Se tivesse essa alternativa, seria correta para fins de concurso?