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TEORIAS SOBRE A PUNIBILIDADE DA TENTATIVA
a) Teoria Subjetiva: ocupa-se exclusivamente da vontade criminosa, que pode se revelar tanto na fase dos atos preparatórios como também durante a execução. O sujeito é punido por sua intenção, pois o que importa é o desvalor da ação, sendo irrelevante o desvalor do resultado.
b) Teoria sintomática: sustenta a punição em razão da periculosidade subjetiva, isto é, do perigo revelado pelo agente. Possibilita a punição de atos preparatórios, pois a mera manifestação de periculosidade já pode ser enquadrada como tentativa, em consonância com a finalidade preventiva da pena.
c) Teoria objetiva: a tentativa é punida em face do perigo proporcionado ao bem jurídico tutelado pela lei penal. Sopesam-se o desvalor da ação e o desvalor do resultado. Tentativa é punida de forma inferior à punição do crime consumado, pois o bem jurídico não foi atingido integralmente.
d) Teoria da impressão: representa um limite à teoria subjetiva, evitando o alcance desordenado dos atos preparatórios. A punibilidade da tentativa só é admissível quando a atuação da vontade ilícita do agente seja adequada para comver a confiança na vigência do ordenamento normativo e o sentimento de segurança jurídica dos que tenha conhecimento da conduta criminosa.
A teoria adotada no Brasil como regra foi a teoria objetiva, ou seja, pune-se a intenção do agente e não os atos por ele praticados.
Excepcionalmente adota-se a teoria subjetiva, caso em que o crime tentado é punido com o mesmo rigor do consumado. É o que ocorre com os crimes de atentado ou empreendimento (ex.: art. 352 CP).
Gab: D
FONTE: Cleber Masson Direito Penal Volume I. (2014),
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Teoria Objetiva (ou realística ou dualista):
Para Nucci, “o objetivo da punição da tentativa volta-se ao perigo efetivo que o bem jurídico
corre, o que somente se configura quando os atos executórios, de caráter unívoco, têm início,
com idoneidade, para atingi-lo. É a teoria adotada pelo art. 14, II, do Código Penal
brasileiro. Leva-se em consideração tanto o desvalor da ação quanto o desvalor do
resultado. A redução da pena torna-se, então, obrigatória, uma vez que somente se poderia
aplicar a pena igual à que seria cabível ao delito consumado se o bem jurídico se perdesse
por completo – o que não ocorre na figura da tentativa” (Guilherme de Souza Nucci in
Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 5ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo:
RT, 2009, p.312).
Esse foi o gabarito da prova discursiva de Direito Penal do TJDF 2013 para juiz substituto. De acordo com esse entendimento, a letra D estaria incorreta.
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De fato, no sistema legal positivo brasileiro expressado
pelo Código Penal vigente, há preponderância do desvalor do resultado, pois são previstos bem menos crimes
tentados punidos com o mesmo rigor do consumado (desvalor da ação).
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Michelle, mas é justamente o fato de o Código Penal ter adotado a teoria objetiva que torna correta a letra D...
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Não entendi porque a "e" está errada.
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A mim a questão também não ficou clara a letra D. No meu entender, a diferença de sanção entre crime tentado e consumado é sinal de desvalor de resultado, e não de ação. Pune-se de forma mais branda a modalidade tentada porque o bem não foi lesado.
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Colegas,
De acordo com os comentários, todos foram analisar a questão sob o prisma da tentativa. Como para mim não ficou nada claro, fui buscar outras explicações e, então, finalmente entendi o porquê vocês buscaram a explicação na tentativa. Pois bem, aí vão minhas conclusões e as respectivas fontes de pesquisa:
Para o Código Penal há preponderância do desvalor do resultado sobre o desvalor da ação pois não há crime sem ofensa ao bem jurídico tutelado. Corroborando essa ideia, Nucci leciona "Não ocorrendo o resultado, não há consumação do crime." (Manual de Direito Penal, 7ª edição, página 211).
Da mesma forma, LFG, ao dissertar sobre o desvalor da ação e o desvalor do resultado, explica:
"Partindo-se da
premissa de que não há delito sem ofensa ao bem jurídico, jamais poderá incidir
qualquer sanção penal sem a constatação de um resultado jurídico (da lesão ou
perigo concreto de lesão ao bem jurídico)." (http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121923734/desvalor-da-acao-e-desvalor-do-resultado).
E é por essa razão que os colegas foram buscar explicação na tentativa, uma vez que há punição inferior em relação à consumação, caracterizando que o desvalor do resultado prepondera sobre o desvalor da ação.
Bom estudo a todos!
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http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121923734/desvalor-da-acao-e-desvalor-do-resultado
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a)
na ofensa ao bem jurídico reside o desvalor da ação (DESVALOR DO RESULTADO),
enquanto que na forma ou modalidade de concretizar-se a ofensa situa-se o
desvalor do resultado (correto: DESVALOR DA AÇÃO). Incorreta.
b)
há preponderância do desvalor da ação sobre o desvalor do resultado, o que faz
com que não haja distinção entre gravidade de condutas dolosas e culposas. Incorreta. Basta verificarmos a
distinção das penas cominadas ao homicídio doloso e ao homicídio culposo.
c)
os conceitos de desvalor da ação e de desvalor do resultado não têm qualquer
relevo para o sistema legal brasileiro. Incorreta.
Basta a análise do exemplo anterior, e o caso da tentativa, como consta da
alternativa abaixo.
d)
há preponderância do desvalor do resultado, embora haja relevância do desvalor
da ação, como se vê no caso de cominação da pena para o crime tentado em
relação ao crime consumado. Correta. A
punição mais branda para o crime tentado demonstra essa preponderância, sendo
evidente o desvalor de um delito consumado se comparado a um tentado.
e)
o conceito de desvalor da ação acha-se limitado aos crimes de mera conduta e
crimes formais enquanto o desvalor do resultado guarda relação apenas com os
crimes materiais. Incorreta. O
desvalor da ação e o desvalor do resultado devem ser encontrados em todos os
crimes, reportando-se, no mais, ao texto do LFG indicado nos comentários
anteriores.
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Prezado colega Mário Mourão, essa questão é um pouco complexa eu também respondi como a questão correta a alternativa "e", mas analisando de forma detalhada, a alternativa "e" não faz referência a tentativa, falando apenas dos crimes formais, de mera conduta e materiais que também levam em consideração, a ação e o resultado. Contudo, a questão está falando da tentativa, não sei se estou certo, mas acredito que seja isso. Se souberem me explicar agradeço.
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Sobre a letra "e", veja a explicação de luiz flávio gomes:
"Todos os crimes são dotados de resultado jurídico (sejam materiais,
formais ou de mera conduta, consumados ou tentados, comissivos ou
omissivos etc;). A exigência de um resultado (jurídico) em todos os
crimes, aliás, vem exigida pelo art. 13 do CP (teleologicamente interpretado).
O desvalor do resultado (jurídico) está presente tanto no resultado
exterior distinto da ação – resultado naturalista, conforme a
terminologia tradicional –, quanto na modificação do mundo humano, que
também se realiza nos delitos tradicionalmente indicados como de mera
atividade (ou mesmo formais).
Esta interpretação consente e impõe descobrir em cada delito um
resultado ofensivo com relação ao bem jurídico (resultado lesivo ou
perigoso): não somente nos delitos com resultado naturalista (nos
delitos materiais), mas inclusive nos de ação ou de mera conduta, a
razão da incriminação deve ser buscada não só em uma contrariedade da
vontade do sujeito aos imperativos jurídicos (desvalor da ação), mas
sobretudo na modificação exterior das relações humanas, enquanto seja
objetivamente prejudicial para o bem jurídico tutelado (desvalor do
resultado)."
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A questão foi baseada na obra de Cezar Roberto Bitencourt (Tratado - vol. 2), quando disserta sobre os crimes culposos de trânsito:
"A depender da opção do legislador, enfatiza-se
o maior desvalor do resultado ou da ação, como ocorre no atual Código Penal, quando
este, p. ex., pune mais severamente o homicídio qualificado — que tem o
mesmo resultado do homicídio simples —, priorizando o maior desvalor da ação em
relação ao desvalor do resultado, naquelas condutas que elenca no art. 121, §
2º, quer pelo modo, quer pela forma ou meio de executá-las. Alguns autores,
como Welzel, sustentam que o desvalor da ação tem importância preponderante em
relação ao desvalor do resultado, como, p. ex., nos crimes
culposos em que o resultado é o mesmo que o produzido pela ação dolosa,
mas é sancionado com menor penalidade. Por isso, destacou Welzel que “a lesão do bem
jurídico (o desvalor do resultado) tem relevância no Direito Penal somente
dentro de uma ação pessoalmente antijurídica (dentro do desvalor da ação)”.
Outros autores, como Jescheck e Rodriguez Mourullo, defendem a preponderância do desvalor do
resultado, embora admitam a relevância do desvalor da ação. Caso
contrário, afirma Jescheck, nos crimes dolosos ter-se-ia de equiparar
a tentativa acabada à consumação, e nos fatos imprudentes deveriam ser
penalizados todos os comportamentos descuidados. No mesmo sentido, Rodriguez Mourullo lembra que o Código Penal espanhol pune
diferentemente a tentativa da consumação (como a maioria dos Códigos
Penais contemporâneos), na qual a ação desvaliosa é a mesma, mas o resultado é
absolutamente diferente, determinando menor punição."
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Parece-me, de certa forma, clara a preponderância do DESVALOR DO RESULTADO sobre o DESVALOR DA CONDUTA na medida em que a TEORIA OBJETIVA, adotada pelo nosso CÓDIGO PENAL, pune mais severamente o autor de acordo com a sua maior aproximação do RESULTADO desejado.
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Quanto a letra E, apesar de eu a ter marcado, ela realmente está errada....vejam que a noção de desvalor da ação não se acha limitado aos crimes formais e de mera conduta, mas também aos materiais....como melhor exemplo de situação onde o legislador considerou o desvalor da ação na situação é nos casos em que temos o tipo penal simples e o qualificado...vejam o homicídio, que é crime material...o legislador pune de uma forma o homicídio simples, e mais severamente o homicídio qualificado....vejam que no homicídio o resultado para a vítima é o mesmo, a morte, contudo, o legislador aumentou a sanção quando a conduta do agente, a ação, for permeada de certas circunstâncias.
Portanto, a preponderância do desvalor da ação não está apenas nos tipos formais e de mera conduta, mas também nos materiais. Resposta errada!!Só pra acrescentar, ela também está errada ao afirmar que o desvalor do resultado aplica-se somente aos crimes materiais, basta ver o crime de extorsão, que é formal, sendo mais severamente penalizado se resultar na vítima lesão corporal grave ou morte!!
Que o sucesso seja alcançado por todo aquele que o procura !!!
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Fiquei entre as letras "d" e "e". Acabei por marcar a letra "e". Geralmente quando ficamos entre duas alternativas, sendo uma delas a correta, acabamos por marcar a errada... É a vida... rsrsrs. Resolvendo e aprendendo.
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TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL
A punibilidade da tentativa é disciplinada pelo art. 14, parágrafo único. E, nesse campo, o
Código Penal acolheu como regra a teoria objetiva, realística ou dualista, ao determinar que a
pena da tentativa deve ser correspondente à pena do crime consumado, diminuída de 1 (um) a 2/3
(dois terços).
Como o desvalor do resultado é menor quando comparado ao do crime consumado, o conatus
deve suportar uma punição mais branda.
Excepcionalmente, entretanto, é aceita a teoria subjetiva, voluntarística ou monista,
consagrada pela expressão “salvo disposição em contrário”.
Há casos, restritos, em que o crime consumado e o crime tentado comportam igual punição: são
os delitos de atentado ou de empreendimento.
Podem ser citados, como exemplos:
(1) evasão mediante violência contra a pessoa (CP, art. 352), em que o preso ou indivíduo submetido a medida
de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa, recebe igual punição quando se evade
ou tenta evadir-se do estabelecimento em que se encontra privado de sua liberdade; e
(2) Lei 4.737/1965 – Código Eleitoral, art. 309, no qual se sujeita a igual pena o eleitor que vota ou tenta
votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem.
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Sarah Jasse, acredito que contra você se aplicou a famosa: lei de murphy
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d)há preponderância do desvalor do resultado, embora haja relevância do desvalor da ação, como se vê no caso de cominação da pena para o crime tentado em relação ao crime consumado.
LETRA D – CORRETA – Segundo o professor Guilherme Souza Nucci (in Manual de Direito penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Págs. 306 e 307):
“Teorias fundamentadoras da punição da tentativa
São basicamente quatro:
a) subjetiva (voluntarística ou monista): leva em consideração, para justificar a punição da tentativa, fundamentalmente, a vontade criminosa, desde que nítida, podendo ela estar presente e identificada tanto na preparação quanto na execução. Leva-se em conta apenas o desvalor da ação, não importando, para a punição, o desvalor do resultado. Nesse caso, inicia-se a possibilidade de punir a partir do momento em que o agente ingressa na fase da preparação. Como o objetivo é punir aquele que manifesta vontade contrária ao Direito, nem sempre deve o juiz atenuar a pena;
b) objetiva (realística ou dualista): o objetivo da punição da tentativa volta-se ao perigo efetivo que o bem jurídico corre, o que somente se configura quando os atos executórios, de caráter unívoco, têm início, com idoneidade, para atingilo. É a teoria adotada pelo art. 14, II, do Código Penal brasileiro. Leva-se em consideração tanto o desvalor da ação quanto o desvalor do resultado. A redução da pena torna-se, então, obrigatória, uma vez que somente se poderia aplicar a pena igual à que seria cabível ao delito consumado se o bem jurídico se perdesse por completo – o que não ocorre na figura da tentativa;
c) subjetivo-objetiva (teoria da impressão): o fundamento da punição é representado pela junção da avaliação da vontade criminosa com um princípio de risco ao bem jurídico protegido. Nas palavras de Roxin, ‘a tentativa é punível, quando e na medida em que é apropriada para produzir na generalidade das pessoas uma impressão juridicamente ‘abaladora’; ela põe, então, em perigo a paz jurídica e necessita, por isso, de uma sanção correspondente a esta medida’(Resolução do fato e começo da execução na tentativa. Problemas fundamentais de direito penal, p. 296). Como se leva em consideração a vontade criminosa e o abalo que a sua manifestação pode causar à sociedade, é faculdade do juiz reduzir a pena;
d) teoria sintomática: preconizada pela Escola Positiva, entende que o fundamento de punição da tentativa concentra-se na análise da periculosidade do agente. Poder-se-ia punir os atos preparatórios, não se necessitando reduzir a pena, de caráter eminentemente preventivo.” (Grifamos)
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O crime exige, sempre, desvalor da ação (a realização de uma conduta) assim como desvalor do resultado (afetação concreta de um bem jurídico). Sem ambos os desvalores não há injusto penal (não há crime),
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Poucos comentários recentes, mas talvez alguém possa me ajudar.
Minha dúvida tem relação ao comentário mais curtido dessa questão, o do colega Artur Favero, mais precisamente quando diz:
"...A teoria adotada no Brasil como regra foi a teoria objetiva, ou seja, pune-se a intenção do agente e não os atos por ele praticados."
Sou iniciante na área de direito, quanto mais em assuntos do código penal, por isso achava que a intenção não podia ser punida, isso me deixou na dúvida, se alguém puder me ajudar eu agradeço!
BONS ESTUDOS!!!
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ALTERNATIVA D - em verdade do crime tentado e o crime consumado possuem o mesmo desvalor da ação, já que a tentativa exige o mesmos dolo da consumação. No entanto, diferenciam-se quanto ao desvalor do resultado, já que o crime tentado é punido (em rega) com menor pena que o crime consumado (ex.: crime de atentado ou crime-obstáculo).
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Vale sempre lembrar que o Direito Penal Brasileiro é um direito penal do fato e não direito penal do autor.
Nesse sentido, a punição sempre recairá sobre um comportamento, mesmo que esse não produza o resultado pretendido pelo agente criminoso (não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade).
Além disso, pode-se SIM afirmar que o nosso ordenamento penal tem predonderância do desvalor da ação em detrimento do desvalor do resultado.
Nesse sentido, é só observar a diferença de penas entre um homicídio doloso simples e um homicídio culposo. Em ambos os casos, o resultado é o mesmo, mas a ação é diferente.
Outro exemplo é a diferença de penas entre o homicídio simples (H.S.) e o homicídio qualificado (H.Q.) O H.Q. tem uma pena maior, em virtude das circunstâncias do crime, as quais decorrem da ação do agente criminoso.
Portanto, não há dúvidas que a nosso ordenamento sopesa desvalor da ação x desvalor do resultado, mas o desvalor da ação é preponderate na fixação de penas mais rigorosas.
Vida longa à república e à democracia, C.H.
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Dentre as teorias sobre a punibilidade da tentativa, tem-se a teoria objetiva, realística ou dualista: objetivamente (tipo objetivo) a tentativa ofende o bem jurídico, mas como a lesão ao bem jurídico é menor, a pena também deve ser menor. A realização de um elemento típico do delito marca, desse modo, o começo de sua execução (critério objetivo-formal). Foi a teoria adotada pelo nosso CP.
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A assertiva contida no item (D) da questão é a correta, uma vez que, em nosso ordenamento jurídico, o escopo do Direito Penal é, notadamente, a proteção dos bens jurídicos fundamentais como, por exemplo a vida, a liberdade, a paz pública, o patrimônio etc. Vê-se, no entanto, que a critério do legislador, deixa-se de punir a violação de determinados bens jurídicos tutelados quando não se considera a conduta desvalorada de modo relevante, o que ocorre, por exemplo, quando não é prevista a modalidade culposa para crimes como dano, furto etc. Todavia isso não quer significar que o desvalor da ação ou da conduta é desprezado pelo ordenamento jurídico-penal. Nesse sentido, no caso de crime tentado, embora o resultado típico não tenha se realizado e, via de consequência, não fora consumada a lesão ao bem jurídico, ainda assim há a punição do agente pela regra de extensão artigo 14, II do Código Penal, que configura uma adequação típica de subordinação mediata.
Quanto ao
tema em apreço, a fim de complementar o que foi exposto, faz-se conveniente trazer
a lição de Luiz Regis Prado que assinala que "para a fundamentação completa do injusto,
faz-se necessária a coincidência entre desvalor da ação e o desvalor do
resultado, visto que a conduta humana só pode ser objeto de consideração do
Direito Penal na totalidade de seus elementos objetivos e subjetivos".
Gabarito Professor: (D)
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a) Errado. Tá invertido, na verdade a ofensa ao bem jurídico reside o desvalor do resultado, enquanto que na forma ou modalidade de concretizar-se a ofensa situa-se o desvalor da ação.
b) Errado. Nunca uma conduta dolosa e culposa para o mesmo tipo, terá a mesma gravidade, mesmo desvalor jurídico.
c) Errado. Claro que tem, desvalor da ação você encontra em várias qualificadoras (mediante recompensa, rompimento de obstáculo, destreza, se foi em período noturno, etc) igualmente com relação ao resultado em que você tem a forma majorada (se resulta em lesão corporal grave, se é contra maior de 60 anos, se resulta em morte, etc).
d) Correta. De fato a forma tentada tem menor desvalor jurídico do que a forma consumada, a tentativa tem natureza jurídica de causa de diminuição de pena, lembre-se pela ideia de proporcionalidade e da intervenção mínima a pena tem que ser necessária, adequada e proporcional à conduta do agente. Não é a toa que o CP pune com maior rigor a forma consumada.
e) Errado. O desvalor não se limita a crimes formais e de mera conduta, mas também aos crimes materiais, ou seja, todos aqueles que possam produzir um resultado jurídico, lesão ou a exposição de um bem jurídico a perigo - princípio da lesividade.
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Gente matutei a questão e entendi. No nosso CP a preponderância está no desvalor do resultado, pois não se pune conduta que não representa lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, em que pese também existir o desvalor da ação, quanto a forma de execução do crime e meios empregados.
"A" quer matar "Y" e mata - responde por homicídio consumado.
"B quer matar "Y" mas por circunstâncias alheias a sua vontade não mata - tentativa - redução de pena de 1/3 a 2/3.
Perceba que tanto "A" e "B" tem o mesmo DOLO, que é o dolo de consumação, mas a punição é diferente, porque os RESULTADOS são distintos, porque na tentativa o bem jurídico protegido foi posto em perigo de lesão, não foi lesado, como no homicídio consumado.
Mas se o bem jurídico não for colocado ao menos em perigo não há punição, prova que a preponderância do desvalor está no resultado.
Ex. Delegado de Polícia, quer matar o seu desafeto, e pratica atos preparatórios: municia sua arma funcional, para depois do almoço praticar o homicídio. Depois de almoçar desiste do seu intento. NÃO há crime.!
Nesse caso, ele praticou atos preparatórios, que não constituem crime autônomos, nem representam perigo de lesão ao bem jurídico - vida! - Prova de que há no CP preponderância do desvalor do resultado.
Agora, evidentemente, se há o resultado, seja a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico, o direito penal, também valora a ação, a conduta (RELEVÂNCIA do desvalor da ação), punindo mais severamente a depender da forma ou dos meios empregados.
"A" quer matar "Y", e mata com veneno - HOMICÍDIO QUALIFICADO.
"B" quer matar "Y", e mata com golpes (socos) - HOMICÍDIO SIMPLES.
Perceba que aqui o resultado é o mesmo, a MORTE, mas o direito penal, pune mais severamente a conduta do AGENTE (desvalor da ação) de acordo com os meios ou formas empregadas para praticar o crime, todavia, sem perigo de lesão ou lesão ao bem jurídico, não haveria punição, prova de que há a preponderância do desvalor do resultado sobre o desvalor da ação.
Agora, quero os likes, porque perdi um tempão escrevendo isso, é o mínimo galera, abraços!
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Letra E- errada
Todos os crimes têm resultado jurídico, isto é, todos atingem bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal (embora não tenham resultado material necessariamente). Assim, tanto o desvalor da conduta como o desvalor do resultado têm relação com todos os crimes (materiais, formais e de mera conduta).
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Para entender a lógica do que pediram na questão.
Fonte: Juarez Cirino
A dogmática clássica, fundamentando seu conceito de delito na distinção entre o injusto, compreendido de forma puramente objetiva, e a culpabilidade, concebida em caráter puramente subjetivo, como já demonstramos ao analisar a tipicidade, limitou o conceito de antijuridicidade à valoração do fato praticado pelo agente. A evolução dos estudos da teoria do delito, no entanto, comprovou que a antijuridicidade do fato não se esgota na desaprovação do resultado, mas que “a forma de produção” desse resultado juridicamente desaprovado também deve ser incluída no juízo de desvalor.
Surgiu, assim, na dogmática contemporânea, a impostergável distinção entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado.
Na ofensa ao bem jurídico, que não esteja permitida por uma causa de justificação, reside o desvalor do resultado, enquanto na forma ou modalidade de concretizar a ofensa situa-se o desvalor da ação. Por exemplo, nem toda lesão da propriedade sobre imóveis constitui o injusto típico da usurpação do art. 161, mas somente a ocupação realizada com violência ou intimidação à pessoa. Aqui, o conteúdo material do injusto está integrado pela lesão ao direito real de propriedade (desvalor do resultado), e pelo modo violento com que se praticou tal lesão (desvalor da ação).
Os dois aspectos desvaliosos foram, conjuntamente, considerados pela lei na configuração do injusto típico do delito de usurpação. Com efeito, a lesão ou exposição a perigo do bem ou interesse juridicamente protegido constitui o desvalor do resultado do fato; já a forma de sua execução configura o desvalor da ação. Esse desvalor é constituído tanto pelas modalidades externas do comportamento do autor como pelas suas circunstâncias pessoais.
Na tentativa, a ação desvaliosa é a mesma, mas o resultado é absolutamente diferente, determinando menor punição.