-
Embora não haja lei vedando ou autorizando expressamente a publicidade comparativa, o tema sofre influência das legislações consumerista e de propriedade industrial nos âmbitos marcário e concorrencial. Pelo prisma dos arts. 6º, III e IV, 36 e 37, do CDC, a publicidade comparativa não é vedada, desde que obedeça ao princípio da veracidade das informações, seja objetiva, e não seja abusiva. Segundo entendimento doutrinário, para que a propaganda comparativa viole o direito marcário do concorrente, as marcas devem ser passíveis de confusão ou a referência da marca deve estar cumulada com ato depreciativo da imagem de seu produto, acarretando a degenerescência e o consequente desvio de clientela. ( REsp 1.377.911-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/10/2014.)
EMENTA RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO VERIFICADA. DIREITO MARCÁRIO E DO CONSUMIDOR. PROPAGANDA PUBLICITÁRIA COMPARATIVA ENTRE PRODUTOS. ESCLARECIMENTO OBJETIVO DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. 1. A propaganda comparativa é forma de publicidade que identifica explícita ou implicitamente concorrente de produtos ou serviços afins, consagrando-se, em verdade, como um instrumento de decisão do público consumidor. 2. Embora não haja lei vedando ou autorizando expressamente a publicidade comparativa, o tema sofre influência das legislações consumerista e de propriedade industrial, tanto no âmbito marcário quanto concorrencial. 3. A publicidade comparativa não é vedada pelo Código de Defesa do Consumidor, desde que obedeça ao princípio da veracidade das informações, seja objetiva e não abusiva. 4. Para que viole o direito marcário do concorrente, as marcas devem ser passíveis de confusão ou a referência da marca deve estar cumulada com ato depreciativo da imagem de seu produto/serviço, acarretando a degenerescência e o consequente desvio de clientela. 5. Conforme ressaltado em outros julgados desta Corte, a finalidade da proteção ao uso das marcas - garantida pelo disposto no art. 5º, XXIX, da Constituição da República e regulamentada pelo art. 129 da LPI - é dupla: por um lado, protegê-las contra usurpação, proveito econômico parasitário e o desvio desleal de clientela alheia e, por outro, evitar que o consumidor seja confundido quanto à procedência do produto (art. 4º, VI, do CDC) (REsp 1.105.422/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18/05/2011 e REsp 1320842/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 01/07/2013).
-
Letra A: INCORRETA: A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador.
b) INCORRETA: a desconsideração da personalidade jurídica pode também atingir bens de associados e não só de sócios e administradores. O art. 50 do novo Código Civil não restringe seu alcance apenas às sociedades. Vide Enunciado nº 284 do CJF:
“Enunciado nº 284: Art. 50. As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não-econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica.
-
Sobre
a assertiva “a”:
“STJ
- RECURSO ESPECIAL. REsp 1236916 RS 2011/0031160-9 (STJ).
Data de publicação:
28/10/2013.
Ementa:
DIREITO CIVIL.
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL.
DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA.POSSIBILIDADE.
REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA.
COMPANHEIRO LESADO PELA CONDUTA DO SÓCIO. ARTIGO
ANALISADO: 50 DO CC/02 . 1.
Ação de dissolução de união estável ajuizada em 14.12.2009, da
qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete
em 08.11.2011. 2. Discute-se se a regra contida no art.
50 do CC/02 autoriza a
desconsideração inversa da personalidade jurídica e se o sócio da
sociedade empresária pode requerer a desconsideração da
personalidade jurídica desta. 3. A desconsideração
inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da
autonomia patrimonial da sociedade para, contrariamente do
que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita,
atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a
responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio
controlador. 4. É
possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica
sempre que o cônjuge ou companheiro empresário valer-se de pessoa
jurídica por ele controlada, ou de interposta pessoa
física, a fim de subtrair do outro cônjuge ou
companheiro direitos oriundos da sociedade afetiva.
5. Alterar o decidido no acórdão recorrido, quanto à ocorrência
de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do sócio
majoritário, exige o reexame de fatos e provas, o que é vedado em
recurso especial pela Súmula 7/STJ. 6. Se as instâncias ordinárias
concluem pela existência de manobras arquitetadas para fraudar a
partilha, a legitimidade para requerer a desconsideração só pode
ser daquele que foi lesado por essas manobras, ou seja, do outro
cônjuge ou companheiro, sendo irrelevante o fato deste ser sócio da
empresa. 7. Negado provimento ao recurso especial.”
-
Ainda
sobre a assertiva “a”:TJ-RS
- Agravo de Instrumento. AI 70065811564 RS (TJ-RS).
Data
de publicação: 05/08/2015 .
Ementa:
AGRAVO
DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. CUMPRIMENTO
DE SENTENÇA.
CONSUMIDOR. DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA.
IMPOSSIBILIDADE.
Para a aplicação da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica,
é necessária a prova da presença dos pressupostos previstos
no art. 50 do Código Civil e do art. 28 da lei nº 8.078/90.Não comprovado
abuso de direito, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela
confusão patrimonial, a ocorrência de excesso de poder ou violação
dos estatutos sociais, tampouco a insolvência da parte adversa, não
há como prosperar o pedido.[…].”
"TJ-RS
- Agravo de Instrumento AI 70065601429 RS (TJ-RS).
Data
de publicação: 10/07/2015.
Ementa:
AGRAVO
DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. CUMPRIMENTO
DE SENTENÇA.CONSUMIDOR.
DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA.POSSIBILIDADE.
Para a aplicação do disregard doctrine, nas hipóteses em
enquadradas no Código de Defesa do Consumidor, basta a demonstração
de que a personalidade jurídica da devedora seja obstáculo
ao cumprimento da obrigação,
nos termos do § 5º do artigo 28 do referido diploma legal. Hipótese
em que a parte credora esgotou os meios para encontrar bens passíveis
de penhora, não logrando êxito, devendo ser desconsiderada a
personalidade jurídica da ré.
Precedentes jurisprudenciais. […].”
-
Sobre
a asserção
“b”:
“TRT-3
- AGRAVO DE PETICAO. AP 00982200813203406 0098240-32.2008.5.03.0132
(TRT-3).
Data
de publicação: 25/08/2010.
Ementa:
PESSOA
JURÍDICA SEM FIM LUCRATIVO
- DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.A
"associação" é pessoa jurídica; logo, pode ser
alcançada pelo instituto da desconsideração da personalidade
jurídica.O
instituto em questão, grosso modo, significa retirar a "capa"
protetora conferida pela lei à pessoa jurídica a fim de alcançar
quem sob ela se esconde, seja sócio ou associado, não
importando, dessarte, em regra, se há ou não fim lucrativo.
O que importa é se a personalidade fictícia é obstáculo ao
pagamento dos credores, mormente se forem trabalhistas. Frisa-se, no
entanto, que a integração do direito do trabalho pelo direito comum
será feita, caso a caso, pelo julgador, no que concerne à questão
de se aplicar ora o disposto no art. 28 do CDC, ora o disposto no
art. 50 do CC/02, que cuidam, de forma diferenciada, do multicitado
instituto da desconsideração. O
art. 50 do CC/02 é explicado pela Teoria Maior da Desconsideração
da Personalidade Jurídica, enquanto o art. 28 do CDC é explicado
pela Teoria Menor.
A Teoria Maior (art. 50 do CC/02 ) nos indica que, para haver a
desconsideração, instituto de exceção, precisamos ter, a
insuficiência patrimonial somada a um motivo, que pode ser o
comportamento dos sócios ou o desvio de finalidade - que é uma das
formas de abuso da personalidade, juntamente com a confusão
patrimonial, sendo aplicável nas hipóteses em que a pessoa
jurídica, não tendo fins lucrativos, não contribui para o
incremento patrimonial dos associados. Por outro lado, a Teoria Menor
(art. 28 do CDC ) nos indica que basta apenas haver a insuficiência
patrimonial, situação em que se enquadram as pessoas jurídicas com
finalidade lucrativa, vez que a presunção, neste caso, é
invertida, ou seja, presume-se que haja o aumento patrimonial pelos
sócios do empreendimento.”
-
Sobre
a assertiva “d”: “TJ-PR
- PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO. Recursos Recurso Inominado. RI
002948087201381601820 PR 0029480-87.2013.8.16.0182/0 (Acórdão)
(TJ-PR).
Data
de publicação: 10/07/2015.
Ementa:
COMPRA
PELA INTERNET. SITE DE COMPRA COLETIVA. RECLAMANTE ALEGA QUE EFETUOU
A COMPRA DE UM FOTO ÁLBUM, NO VALOR DE R$ 46,90, POR INTERMÉDIO DO
SITE DA RECLAMADA, ENTRETANTO, A EMPRESA QUE DEVERIA FORNECER O
PRODUTO (IRIS COLOR) ESTAVA FECHADA, O QUE IMPOSSIBILITOU A ENTREGA
DO PRODUTO. PRETENDE A REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO E
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EM CONTESTAÇÃO RECLAMADA ARGUI
ILEGITIMIDADE PASSIVA TENDO EM VISTA QUE ATUA COMO MERA
INTERMEDIADORA DO NEGÓCIO JURÍDICO ENTABULADO ENTRE O CONSUMIDOR E
A EMPRESA FORNECEDORA DO PRODUTO, QUE SUA RELAÇÃO JURÍDICO-NEGOCIAL
ENCERROU-SE QUANDO DA EFETIVAÇÃO DA COMPRA DO SERVIÇO OFERECIDO
PELA ÍRIS COLOR. NO MÉRITO, SUSTENTA INEXISTÊNCIA DE
RESPONSABILIDADE POR CULPA DE TERCEIRO E INEXISTÊNCIA DE
SOLIDARIEDADE ANTE A IDENTIFICAÇÃO DO CAUSADOR DO DANO. SOBREVEIO
SENTENÇA QUE RECONHECEU A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RECLAMADA E
EXTINGUIU O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NOS TERMOS DO ART.
267, VI, DO CPC. ENTENDEU A MAGISTRADA A QUO QUE O GROUPON APENAS
REALIZA A PUBLICIDADE DAS OFERTAS DAS EMPRESAS QUE UTILIZAM SEUS
SERVIÇOS PARA ATINGIR OS CONSUMIDORES E POR ESTA RAZÃO NÃO
RESPONDE PELO DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. INSURGÊNCIA RECURSAL DA
RECLAMANTE PUGNA PELA REVERSÃO DO JULGADO PARA O FIM DE
RESPONSABILIZAR O GROUPON PELOS DANOS MATERIAIS E MORAIS ALUDIDOS NA
INICIAL. INCIDÊNCIA DO CDC. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA E OBJETIVA DO FORNECEDOR, VENDEDOR E PRESTADOR DE SERVIÇO.
INTELIGÊNCIA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 7.º E ART. 14 DO CDC.
APESAR DE NÃO COMERCIALIZAR PRODUTOS, A RECLAMADA É FIGURA
PRINCIPAL NA DIVULGAÇÃO E VENDA DO PRODUTO E FORNECIMENTO DE
SERVIÇOS A PREÇOS VANTAJOSOS[…].”
-
Sobre
a assertiva “e”:STJ
- RECURSO ESPECIAL. REsp 1085630 RN 2008/0193251-9 (STJ).
Data
de publicação: 18/03/2009.
Ementa:
ADMINISTRATIVO.
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ENERGIA
ELÉTRICA. SUSPENSÃO DE FORNECIMENTO. INVERSÃO
DO ÔNUS DA PROVA.FACULDADE
QUE PODE OU NÃO SER EXERCIDA PELO MAGISTRADO A DEPENDER DE SEU LIVRE
CONVENCIMENTO ACERCA DA EXISTÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTO NO ART. 6
, VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O
ENTENDIMENTO ADOTADO NESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1. A
inversão do ônus da prova é uma faculdade conferida ao magistrado,
não um dever, e fica a critério da autoridade judicial conceder tal
inversão quando for verossímil a alegação do consumidor ou do
hipossuficiente, nos termos do inciso VIII do art. 6º do Código de
Defesa do Consumidor .
Precedente. 2. Estando o acórdão recorrido em consonância com a
jurisprudência desta Corte, incide, à espécie, o óbice contido na
Súmula 83/STJ, segundo a qual: "Não se conhece do recurso
especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se
firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 3. Recurso
especial não-provido.”
-
Acresce-se:
“STJ
- RECURSO ESPECIAL. REsp 1125621 MG 2009/0132377-8 (STJ).
Data
de publicação: 07/02/2011.
Ementa:
RECURSO
ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO
DO ÔNUS DA PROVA.MOMENTO.
SENTENÇA.
POSSIBILIDADE.
REGRA DE JULGAMENTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.
INEXISTÊNCIA. 1. A jurisprudência do STJ não se pacificou quanto à
possibilidade de o juízo inverter o ônus da prova no momento de
proferir a sentença numa ação que discuta relação de consumo. 2.
O Processo Civil moderno enfatiza, como função primordial das
normas de distribuição de ônus da prova, a sua atribuição de
regular a atividade do juiz ao sentenciar o processo (ônus objetivo
da prova). Por conduzirem a um julgamento por presunção, essas
regras devem ser aplicadas apenas de maneira excepcional. 3. As
partes, no Processo Civil, têm o dever de colaborar com a atividade
judicial, evitando-se um julgamento por presunção. Os poderes
instrutórios do juiz lhe autorizam se portar de maneira ativa para a
solução da controvérsia. As provas não pertencem à parte que as
produziu, mas ao processo a que se destinam. 4. O processo não pode
consubstanciar um jogo mediante o qual seja possível às partes
manejar as provas, de modo a conduzir o julgamento a um resultado
favorável apartado da justiça substancial. A
ênfase no ônus subjetivo da prova implica privilegiar uma visão
individualista, que não é compatível com a teoria moderna do
processo civil.
5. Inexiste
surpresa na inversão do ônus da prova apenas no julgamento da ação
consumerista. Essa possibilidade está presente desde o ajuizamento
da ação e nenhuma das partes pode alegar desconhecimento quanto à
sua existência.
6. A exigência de uma postura ativa de cada uma das partes na
instrução do processo não implica obrigá-las a produzir prova
contra si mesmas. Cada parte deve produzir todas as provas favoráveis
de que disponham,
mas não se
pode alegar que há violação de direito algum na hipótese em que,
não demonstrado o direito, decida o juiz pela inversão do ônus da
prova na sentença.
7. Recurso especial conhecido e improvido.”
-
Gabarito: C
Esquematizando:
A. Incorreta - o caso seria de desconsideração da personalidade jurídica, já que comprovado que a sociedade empresária não tem recursos
B - Incorreta - A desconsideração da personalidade jurídica também pode ser aplicado a entidades sem fins lucrativos, conforme enunciado 284, da CJF
C- Correta, trecho de decisão
D - Incorreta - todas respondem em relação ao consumidor
E - Incorreta - o juiz não é obrigado a aplicar a inversão do ônus da prova e, pelo princípio da não surpresa, essa deve ser aplicada antes da instrução probatória.
-
Alternativa A) A desconsideração inversa da personalidade jurídica faria com que a execução do patrimônio pessoal dos sócios administrados fosse afastada para que fosse executado, diretamente, o patrimônio da pessoa jurídica que eles fossem integrantes. Se fosse o caso de aplicar qualquer teoria de desconsideração de personalidade jurídica, deveria sê-lo a teoria clássica, em que, diante da ausência de bens da própria pessoa jurídica a serem executados, haveria redirecionamento da execução para o patrimônio pessoal dos sócios, e não o contrário, tal como ocorre na desconsideração inversa. Afirmativa incorreta.
Alternativa B) Ao contrário do que se afirma, a hipótese de a pessoa jurídica não possuir fins lucrativos não impede a desconsideração de sua personalidade caso restem cumpridos os requisitos legais para tanto. Afirmativa incorreta.
Alternativa C) De fato, a divulgação de publicidade é regida tanto pela legislação consumerista quanto pela de propriedade industrial, envolvendo o direito de marcas e o de concorrência. Afirmativa correta.
Alternativa D) Ao contrário do que se afirma, todas as pessoas jurídicas envolvidas respondem solidariamente pelo dano causado ao consumidor (art. 14, c/c art. 30, CDC). Afirmativa incorreta.
Alternativa E) Ao contrário do que se afirma, a inversão do ônus da prova pelo magistrado não é automática nem mesmo nas ações cujo objeto seja relação de consumo, somente devendo ser decretada diante da verificação de que o consumidor se apresenta em condição de hipossuficiência. A inversão do ônus da prova é uma faculdade e não um dever do juiz. Afirmativa incorreta.
-
trecho de qual decisão?
-
Fala Ricardo,
beleza?
Seguinte, o
precedente que você trouxe (RECURSO
ESPECIAL. REsp 1125621 MG 2009/0132377-8 - STJ) não está atualizado. O STJ não
vem considerando que a inversão do ônus da prova é regra de julgamento. Pelo contrário,
seria regra de instrução.
O seu precedente
data de 07/02/2011, mas em 29/02/2012 o STJ decidiu que:
Segundo o STJ, trata-se de
REGRA DE INSTRUÇÃO, devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida
preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à
parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade
para manifestar-se nos autos.(Segunda
Seção. EREsp 422.778-SP, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para
o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em
29/2/2012).
Se quiser se
aprofundar sobre o tema: http://www.dizerodireito.com.br/2012/03/stj-define-que-inversao-do-onus-da.html.
Agora um
comentário meu: o artigo 373, § 1º, do Novo CPC, ressalvadas as especificidades
do microssistema do CDC, vai acabar de vez com a dúvida:
Art. 373. O
ônus da prova incumbe: (...) § 1oNos casos previstos em lei ou diante de
peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva
dificuldade de cumprir o encargo nos termos docaput ou à maior facilidade de obtenção da
prova do fato contrário, poderá o juiz
atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se
desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Bons estudos.
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Alternativa C - no caso, a situação é regida tanto pela legislação consumerista quanto pela lei 9.279/96, uma vez que houve comparação entre diferentes produtos, prática que pode indicar concorrência desleal (art. 195, III, da Lei 9.279/96). No entanto, o STJ entendeu que se a comparação atender a determinados requisitos objetivos, constitui prática lícita - REsp 1481124/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 13/04/2015
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Alternativa "E": Qual a razão para sua incorreção?
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
Trata-se de inversão "ope legis", em que é obrigatória a inversão do ônus da prova e esta pode se dar até o momento da prolação da sentença.
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Vejam fragmento do informativo 550 do STJ, em que o site Dizerodireito deixa bastante clara a incidência da legislação consumeirista e de propriedade industrial na publicidade comparativa:
"
A propaganda comparativa é proibida pelo CDC?
Em regra não. A publicidade comparativa não é vedada pelo CDC, desde que obedeça ao princípio da veracidade das informações, seja objetiva e não abusiva.
A propaganda comparativa é proibida pela LPI (Lei de Propriedade Industrial)?
Em regra,não.Para quea propaganda comparativa viole o direito marcário do concorrente, as marcas devem ser passíveis de confusão ou a menção à marca do concorrente deve ser feita de forma depreciativa , acarretando a degradação (desgaste do outro produto)e o consequente desvio de clientela.
Entender de modo diverso seria impedir a livre iniciativa e a livre concorrência, ensejando restrição muito grande à atividade econômica e publicitária, o que implicaria retirar do consumidor acesso às informações referentes aos produtos comercializados e o poderoso instrumento decisório.
Deve-se lembrar queo direito da concorrência tem como finalidade última o bem-estar do consumidor"
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Pessoal, creio que o erro da letra "E" está no fato do momento da inversão do ônus da prova e de o mesmo, no caso, ser ope legis, e não como faculdade do juiz.
O Art. 38 do Código protecionista diz que 'os ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.'
Ainda, conforme o julgado abaixo, entendo que a inversão, apesar de distinta daquela prevista no artigo 6º, VIII, segue o mesmo entendimento jurisprudencial:
A inversão do ônus da prova de que trata o art. 6º, VIII, do CDC é REGRA DE INSTRUÇÃO, devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos. STJ. 2ª Seção. EREsp 422.778-SP, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012 (Info 492 STJ).
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Acredito que o erro da letra E, é o fato de já haver sentença. Não há motivo para inversão do ônus, a ação já pfi julgada procedente para o consumidor.
A discussão da questão refere-se ao cumprimento de sentença.
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Segundo o julgado pelo STJ, a alternativa D também estaria correta. Senão vejamos:
“A responsabilidade pela qualidade do
produto ou serviço anunciado ao consumidor é do fornecedor respectivo,
assim conceituado nos termos do art. 3º da Lei n. 8.078/1990, não
se estendendo à empresa de comunicação que veicula a propaganda
por meio de apresentador durante programa de televisão, denominada
‘publicidade de palco’” (REsp 1.157.228, Rel. Ministro Aldir Passarinho
Junior, 4ª T., DJe 27-4-2011).
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gabarito: C.
Masssss, convém lembrar que, do jultado do colega acima postado pelo Arthur 14, a letra D tb seria considerada como correta.
Foco força e fé!
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a inversão do ônus da prova na publicidade ocorre ope legis (art. 38) e não ope iuris.
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essa questão é descompassada!!! a análise dela é quanto a situação hipotética apresentada, qual seja, processo em fase de cumprimento de sentença. Se ela realmente fosse bem elaborada, coisa que o avaliador não prezou, faria menção aos espectos consumeristas na fase de cumprimento de sentença. Enfim, segue o candidato fazendo esforço pra conseguir descodificar a inteligência da banca.
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O comentário mais avaliado trouxe uma imprecisão, o caso retratado na questão é de uma publicidade enganosa, logo, a inversão do ônus da prova é ope legis, conforme o art. 38, CDC. Nesse caso, o juiz não possui discricionariedade para aplicação da inversão. Acredito que o erro da questão é DESCONSIDERAR a Inversão como uma regra de instrução, ela deveria, em tese, ser aplicada na fase de saneamento.
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item d - "a empresa de publicidade Y tem responsabilidade solidária pelos danos causados a Cláudio e a fundação X está eximida da responsabilidade porque o dano é de culpa exclusiva da sociedade empresária Z."
O fundamento da responsabilidade solidária do Canal de Tv pela publicidade enganosa já tem assento no STJ desde 1998.
A ratio decidendi é que o Canal de TV deve garantir o minimo de segurança no serviço de comunicação que presta. Portanto, transacionar com uma empresa sem registro na Receita (ou seja não emite nota fiscal), sem existência de fato, para veiculação de propaganda enganosa, a coloca como responsável subsidiária. Vide RESP 92395, 1391084 e 1209633. Art 7º, pu, do CDC.
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Comentário letra b:
Enunciado 284, IV Jornada de Direito Civil: As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não-econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica.
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Como no caso do Art. 38 do CDC, a inversão do ônus probatório se dá OPE LEGIS (e não OPE JUDICIS como ocorre no Art. 6), não há se falar em inversão a ser proferida pelo juiz nesta ou naquela fase do processo (saneamento ou instrução, ou ainda na fase sentencial), de modo que, havendo fatos não provados, isto é, que padeçam de NON LIQUET, aplicar-se-á aquele instituto denominado de ÔNUS REAL DA PROVA, que é a inversão automática (cogente, já que decorre de lei) no momento da sentença, para aquela parte que deveria prová-los e não o fez no momento oportuno (fase instrutória).
A inversão do Art. 38, portanto, pode se dar até o momento da sentença, já que decorre de lei e não depende de manifestação judicial para que incida ao caso concreto.
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(A) o juiz poderá aplicar, na fase de cumprimento da sentença, desde que mediante prévio requerimento do exequente, a desconsideração inversa da personalidade jurídica com fundamento no critério subjetivo albergado pelo CDC. ERRADA.
A desconsideração inversa da personalidade jurídica faria com que a execução do patrimônio pessoal dos sócios administrados fosse afastada para que fosse executado, diretamente, o patrimônio da pessoa jurídica que eles fossem integrantes. Se fosse o caso de aplicar qualquer teoria de desconsideração de personalidade jurídica, deveria sê-lo a teoria clássica, em que, diante da ausência de bens da própria pessoa jurídica a serem executados, haveria redirecionamento da execução para o patrimônio pessoal dos sócios, e não o contrário, tal como ocorre na desconsideração inversa.
(B) caso a fundação X venha a ser considerada ré no processo, será vedada a desconsideração de sua personalidade jurídica em relação ao devedor, visto que ela é pessoa jurídica sem fins econômicos. ERRADA.
Enunciado 284, IV Jornada de Direito Civil: As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não-econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica.
(C) a publicidade divulgada pela empresa Y é ato jurídico regido pela legislação consumerista e de propriedade industrial, tanto no âmbito do direito de marcas quanto no do concorrencial. CERTA.
Divulgação de publicidade é regida tanto pela legislação consumerista quanto pela de propriedade industrial, envolvendo o direito de marcas e o de concorrência.
(D) a empresa de publicidade Y tem responsabilidade solidária pelos danos causados a Cláudio e a fundação X está eximida da responsabilidade porque o dano é de culpa exclusiva da sociedade empresária Z.
O fundamento da responsabilidade solidária do Canal de TV pela publicidade enganosa já tem assento no STJ desde 1998. A ratio decidendi é que o Canal de TV deve garantir o minimo de segurança no serviço de comunicação que presta. Portanto, transacionar com uma empresa sem registro na Receita (ou seja não emite nota fiscal), sem existência de fato, para veiculação de propaganda enganosa, a coloca como responsável subsidiária. RESP 92395.
As pessoas jurídicas envolvidas respondem solidariamente pelo dano causado ao consumidor (art. 14, c/c art. 30, CDC).
(E) haja vista a relação jurídica de consumo, o juiz da causa deve automaticamente inverter o ônus da prova em favor de Cláudio, podendo a inversão ser aplicada até a prolação da sentença.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO ADOTADO NESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1. A inversão do ônus da prova é uma faculdade conferida ao magistrado, não um dever, e fica a critério da autoridade judicial conceder tal inversão quando for verossímil a alegação do consumidor ou do hipossuficiente, nos termos do inciso VIII do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor .
FONTE: Wilson Gomes