Questão 1605784

• Banca: PGE-PA
• Órgão: PGE-PA
• Ano: 2011
• Provas: PGE-PA - 2011 - PGE-PA - Procurador do Estado
• Disciplina: Direito Constitucional
• Assuntos: Princípios de Interpretação Constitucional; Teoria da Constituição

“O marco filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo. O debate acerca de sua caracterização situa-se na confluência das duas grandes correntes do pensamento que oferecem paradigmas opostos para o Direito: o jusnaturalismo e o positivismo. Opostos, mas, por vezes, singularmente complementares. A quadra atual é assinalada pela superação (...) dos modelos puros por um conjunto difuso e abrangente de idéias, agrupadas sob o rótulo genérico de pós-positivismo." (BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 247)

Acerca do paradigma pós-positivista no Direito Constitucional, leia as proposições a seguir e assinale a alternativa CORRETA:


I - Caracteriza-se, entre outros aspectos, pelo reconhecimento da normatividade dos princípios e de sua diferença qualitativa em relação às regras.

II - Caracteriza-se, entre outros aspectos, pela tese da rígida separação entre direito, moral e política, expressa na obra O Império do Direito, de Ronald Dworkin.

III - Caracteriza-se, entre outros aspectos, pela reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica, manifesta, por exemplo, na obra de Robert Alexy.

IV - Caracteriza-se, entre outros aspectos, pelo desenvolvimento de uma teoria procedimentalista dos direitos fundamentais, elaborada por autores como Ronald Dworkin e H. L. Hart.

V - Caracteriza-se, entre outros aspectos, pela concepção da interpretação-aplicação do direito como um fenômeno volitivo e não cognoscitivo, pela retomada dos valores na interpretação e pela ilimitada discricionariedade judicial nos casos difíceis, como sustenta o realismo jurídico alemão. 

• A. Apenas as alternativas II, IV e V estão corretas.
• B. Apenas as alternativas III, IV e V estão corretas
• C. Apenas as alternativas I e V estão corretas.
• D. Apenas as alternativas II e IV estão corretas.
• E. Apenas as alternativas I e III estão corretas.

Gabarito: E

Comentários

• Reformas ao positivismo

  Os principais acréscimos que o pós-positivismo faz ao positivismo podem ser resumidos em três sentenças:

  • que a separabilidade relativa de conhecedor e conhecido é pressuposta, e
  • que uma única e compartilhada realidade, que jamais exclui todas as outras, é postulada.
  • que o Direito deve ser guiado pela razão prática e não pelo decisionismo.

  Essas sentenças podem ter diferentes significados para pós-positivistas, alguns dos quais defendem uma transformação fundamental para a prática científica, enquanto outros simplesmente chamam por uma interpretação diferente dos resultados.

  Pós-positivismo na teoria do direito

  Os juristas de alguns países, notadamente da Espanha e do Brasil, apelidam como pós-positivismo uma opção teórica que considera que o direito depende da moral, tanto no momento de reconhecimento de sua validade como no momento de sua aplicação. Nessa visão os princípios constitucionais, tais como a dignidade humana, o bem-estar de todos ou a igualdade, influenciariam a aplicação das leis e demais normas concretas. Essa visão do direito é inspirada em obras de filósofos do direito como Robert Alexy e Ronald Dworkin (apesar de eles não utilizarem o termo pós-positivismo). Alguns preferem denominar essa visão do direito "moralismo" ou neoconstitucionalismo.

• Como pensei – não pode ser a II pois não há tal separação; o Direito não é mais estanque e isolado, como dizia Kelsen. Não pode ser a V, pois é absurdo falar em ilimitada discricionariedade judicial. Assim, eliminam-se todas as alternativas exceto a E.Parte inferior do formulário

• I - é obviamente correta. Há, no caso, segundo Alexy, “a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio”.

  Além disso, foi reconhecido no constitucionalismo moderno a força normativa da constituição.

  
  

  II - A separação entre moral e direito está na obra de Hart e não Dworkin.

  
  

  III - A razão prática é obra de Kant, não de Alexy

  
  

  IV. A doutrina majoritária considera Alexy como procedimentalista dos direitos fundamentais e não hard e dworkin

  
  

  V não está correta porque, claro, não há uma ilimitada discricionariedade judicial.

• Resposta: alternativa "E".

  Itens I e III estão corretos.