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Justificativa II
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE
PROVISÓRIA. GESTANTE. GRAVIDEZ NO
CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
INDENIZAÇÃO DEVIDA. ABORTO
ESPONTÂNEO SUPERVENIENTE
1. A atual, iterativa e notória
jurisprudência do Tribunal
Superior do Trabalho consagra o
entendimento de que a empregada
gestante faz jus à indenização
decorrente da estabilidade
provisória prevista no art. 10,
II, "b", do ADCT mesmo na hipótese
de gravidez ocorrida no curso do
aviso prévio indenizado,
independentemente da ciência do
empregador ou da própria
empregada. Precedentes.
2. A superveniência de aborto não
criminoso restringe o período
relativo à estabilidade
provisória e, por conseguinte, a
indenização decorrente dessa
estabilidade. Assegura-se,
contudo, o direito da empregada a
um repouso remunerado de até 2
(duas) semanas após o aborto, nos
termos do art. 395 da CLT.
3. Recurso de revista conhecido e
parcialmente provido.
TST-RR-263-29.2012.5.09.0004
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RESPOSTA: D
I - ...
II - sumula 348, TST e art. 391-A, CLT
III - art. 491, CLT e sumula 73, TST
IV - sumula 44, TST
V - art. 1o, p. un, L 12506/2011
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Para completar o comentário do colega Victor.
Acredito que o erro da I está em considerar automática a estabilidade, inobservando os requisitos do item II da súmula 378.
Súmula nº 378 do TSTI - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado.
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.
III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no n no art. 118 da Lei nº 8.213/91.
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Alguém sabe o motivo da I ser considerada incorreta? Errei a questão marcando a alternativa "b", será que se deve a ausência de especificação da razão da enfermidade?
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Pessoal, a I fala apenas em enfermidade, não especificando se é uma enfermidade ocupacional (doença profissional ou do trabalho), esta sim equiparada ao acidente de trabalho e ensejadora da estabilidade provisória (art. 20 c/c art. 118 da Lei 8.213/91).
Demais disso, é interessante lembrar que a concessão de auxílio-doença normal no curso do aviso prévio, apesar de não ensejar a estabilidade provisória, tem o condão de postergar os efeitos da dispensa enquanto perdurar (parte final da Súmula nº. 371 do TST).
Bons estudos!
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Súmula 371 do TSTA projeção do contrato de trabalho para o futuro,
pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens
econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e
verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso
prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o
benefício previdenciário.
TST - RECURSO DE REVISTA RR
773401220055050024 77340-12.2005.5.05.0024 (TST)
Data de publicação: 26/03/2013
Ementa: LIMITAÇÃO DOS EFEITOS DA DISPENSA. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA NO
CURSO DO AVISO-PRÉVIO. SÚMULA Nº 371 DO TST.
Na hipótese, segundo se extrai da decisão regional, o reclamante passou a
receber auxílio-doença no curso do aviso prévio indenizado.
O reclamante não sofreu acidente de trabalho e não houve comprovação de
que ele tivesse sido acometido de doença profissional.
A Corte regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pela
reclamada para absolvê-la da obrigação de reintegrar o reclamante, ao
fundamento de que não foi observada nenhuma evidência de que o autor realmente
tivesse sido acometido de doença profissional que o impedisse de trabalhar ou
de que a reclamada tivesse concorrido para o desenvolvimento da moléstia que
motivou a concessão do benefício previdenciário.
Com efeito, estabelece a Súmula nº 371 desta Corte, in verbis:a projeção
do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio
indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de
pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias.
No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia,
só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício
previdenciário- . O verbete sumular preceitua que os efeitos da dispensa, no
curso do aviso prévio indenizado do trabalhador que se encontra em gozo de
auxílio-doença, somente se concretizam após expirado o benefício
previdenciário, sem exigir comprovação de culpa do empregador pelo
desenvolvimento da doença que motivou a concessão do benefício previdenciário.
Contudo, a
súmula não assegura estabilidade. Assim, nas circunstâncias descritas no
acórdão regional, não há como determinar a reintegração do reclamante no
emprego, mas apenas declarar a nulidade da rescisão contratual, pois os efeitos
da dispensa apenas se concretizam após expirado o benefício previdenciário,
consoante o disposto na parte final do referido verbete sumular. Recurso de
revista conhecido e parcialmente provido ....
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Apenas complementando o comentário dos colegas, além da afirmativa I não especificar se a enfermidade é ocupacional ou não, o direito do empregado à estabilidade não se dá com a ocorrência da enfermidade, mas sim com a concessão do auxílio-doença acidentário, que só ocorrerá após os primeiros 15 dias de afastamento.
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II- SÚMULA 348 TST
AVISO PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPREGO. INVALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.
Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Lei nº 12.812, de 2013).
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I- O empregado acidentado, conforme a Súmula 378 do TST, possui direito a estabilidade de 12 meses ao término do auxílio doença. Para isso, é necessário que cumpra alguns requisitos: o afastamento seja superior a 15 dias com a percepção do auxílio-doença. Caso seja vislumbrada doença profissional, àquela decorrente do trabalho, mesmo depois do fim do contrato, cabe reintegração. Atenção ao fato de que o acidente ocorrido no contrato a termo também dá direito a estabilidade.
Portanto, a I realmente está errada ao não tratar dos requisitos exigidos, sobretudo ao mencionar que o empregado enfermo passa automaticamente para a estabilidade.
II- Art.
391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de
trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado,
garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do
inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Complemento- OJ 399. Empregada que ingressa com a reclamação trabalhista após terminar o período estabilitário: não age com abuso de direito.
III - Art. 491 - O empregado que, durante o
prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como
justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo."
SÚMULA Nº
73 - DESPEDIDA. JUSTA CAUSA A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no
decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado
qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória.
IV- Súmula 44/TST.
Aviso prévio. Cessação da atividade. CLT, art. 487.
«A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização simples
ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio."
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GABARITO "D"
ESTABILIDADE NO AVISO-PRÉVIO
-> ACIDENTE DE TRABALHO NO PERÍODO DO AVISO-PRÉVIO
-> GRAVIDEZ DURANTE O AVISO-PRÉVIO
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A questão trata do
aviso prévio, instituto que deve ser analisado conforme artigo 487 da CLT e lei
12.506/11, bem como jurisprudência do TST.
O item I equivoca-se
ao considerar qualquer doença do trabalhador como ensejador de impedimento da
extinção do contrato e aquisição de estabilidade, já que somente com a
concessão do auxílio-doença é que se pode prorrogar o término do contrato para
após o seu fim (Súmula 371 do TST), além do que estabilidade somente se pode
falar em razão de doença ou acidente típico do trabalho (artigo 118 da lei
8.213/91).
O item II está em
conformidade com as Súmulas 244, I (“I - O
desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao
pagamento da indenização decorrente da estabilidade”) 348 (É inválida a
concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a
incompatibilidade dos dois institutos”), ambas do TST.
O item III está em
desconformidade com o artigo 853 da CLT, eis que somente para empregado
garantido por estabilidade sindical (e decenal) é necessário o referido
inquérito, que é uma ação específica para apuração de falta grave dos referidos
empregados. Quanto aos demais empregados, a justa causa não necessita do
referido procedimento, ainda que a doutrina mais moderna exija a instauração de
procedimento de apuração de falta grave como garantia de contraditório e ampla
defesa em toda e qualquer dispensa por juta causa.
O item IV está em
conformidade com a Súmula 173 do TST (“Extinto,
automaticamente, o vínculo empregatício com a cessação das atividades da
empresa, os salários só são devidos até a data da extinção”).
O item V está em
total conformidade com a lei 12.506/11.
Assim, temos como
verdadeiros os itens II, IV e V.
RESPOSTA: D.
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Erro da I:
Faltou a percepção de auxílio-doença acidentário.
E mais (elevando o nível, como diria Henrique Correa):
Não é estabilidade é garantia provisória de emprego.
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I. Sendo o aviso prévio a comunicação antecipada da parte que deseja romper o contrato de trabalho, a ocorrência de enfermidade do empregado impede a extinção do contrato, porque o mesmo passa, automaticamente, a ser detentor de estabilidade no emprego. ERRADO, não é automaticamente devendo o empregado preencher os seguintes requisitos para adquirir a estabilidade: 1 afastamento superior a 15 dias ; 2 a percepção do auxilio-doença acidentario, não sendo assim qualquer enfermidade.
II. No 1º dia do aviso prévio dado pelo empregador, a empregada sofre pequeno acidente no pátio da empresa e, durante a semana, ainda no hospital, é confirmado seu estado gestacional de sete semanas. Tal fato invalida a concessão do aviso prévio, ante a incompatibilidade de tal instituto e a garantia de emprego. Correta, a confirmação da gavidez ainda durante o aviso prévio assegura a estabilidade ( art. 391-A, CLT) , e é sim incompativel a concessão do aviso prévio durante a garantia, na forma da S. 348, TST.
III. O empregado somente pode ser dispensado por justa causa no curso do aviso prévio se a falta grave tiver sido reconhecida judicialmente em sede de inquérito para apuração de falta grave. ERRADO, não há nenhuma previsão nesse sentido.
IV. A cessação das atividades da empresa não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio. CORRETA, é previsão expressa S.44, TST.
V. Ao aviso prévio serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de sessenta dias, perfazendo um total de até noventa dias. CORRETA, é o que consta na Lei 12.506
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Resumindo o nó de marinheiro do item I:
Estabilidade no aviso prévio:
- só se adquire a estabilidade no curso do aviso se houver o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário (súmula 378, III, TST);
- só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício auxílio-doença acidentário (súmula 371, TST).
Ou seja:
- a estabilidade é automática em caso de efermidade do trabalhador no curso do aviso? Não.
- quando então efetivamente cessa o vículo do trabalhador com a empresa? Após o fim do auxílio-doença, se não se afastou por 15 dias e, somente após 12 meses se afastou por 15 dias e recebeu o auxílio-doença.
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Acredito que a I está errada porque a ocorrência de enfermidade do empregado NÃO impede a extinção do contrato, mas o empregador deve aguardar o retorno do empregado após a alta médica!!!
Olhem esta outra questão da FCC com tal entendimento: (Ano: 2015, Órgão: TRT - 15ª Região, Prova: Juiz do Trabalho Substituto) Josias recebeu a comunicação de sua dispensa em 16/03/2015, tendo optado em cumprir o aviso prévio com a diminuição da jornada diária de trabalho em duas horas. Ocorre que, após alguns dias, Josias adoeceu gravemente, passando a receber benefício previdenciário de auxílio-doença por noventa dias. Em face da situação narrada, a empresa
a) pode rescindir o contrato de trabalho de Josias, devendo aguardar, entretanto, seu retorno após a alta médica previdenciária, uma vez que garantido está seu direito provisório ao emprego. [CORRETA]
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Da afirmativa II eu excluiria apenas o termo "invalida" o aviso-prévio.
Em nenhuma lei encontrei este termo. Na verdade ganha-se a estabilidade no curso do período do aviso-prévio, mas não invalida o aviso prévio anteriormente concedido.
No meu entender, a gravidez durante o aviso-prévio NÃO impede a extinção do contrato, pois apenas condiciona o termo do contrato ao fato de que o empregador deverá aguardar o término do período de estabilidade.
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Redações truncadas que levam à incertezas.
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Guerino Colnaghi,
acho que o termo "invalida" cabe nesse caso porque a questão menciona que durante a 1a semana de aviso prévio, quando estava no hospital, a empregada descobre que já estava grávida de 7 semanas. Como a estabilidade da gestante existe desde o momento da concepção, ainda que ela não saiba do estado de gravidez, a empregada em questão não poderia ter recebido o aviso prévio neste caso, porque já estava grávida. Esse aviso prévio portante foi inválido e a emresa somente poderá dar novo aviso prévio quando a empregada retorna da licensa maternidade.
Bons estudos!
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A Súmula 378 /TST é mencionada como resposta ao item I. No entanto, ela se refere ao auxílio-doença acidentário, ou seja, aquele decorrente de acidente de trabalho, que não é o caso da questão. Além disso, referida súmula é omissa quanto à possibilidade de, durante o período do aviso-prévio, o trabalhador fazer jus ao benefício da estabilidade provisória de 12 meses após a cessação do auxílio-doença acidentário, concedido para afastamentos superiores a 15 dias. De qualquer modo, a expressão "automaticamente" torna o item incorreto, como já explicado pelos colegas.
De acordo com a Súmula 371/TST, no caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.
Logo, a ocorrência de enfermidade no curso do aviso-prévio NÃO impede a extinção do contrato de trabalho, pois este pode ser rescindido (efeito da dispensa) depois de expirado o benefício previdenciário. Em outras palavras, a estabilidade provisória é garantida somente durante a percepção do auxílio-doença, após o quê é lícita a extinção do contrato.
Importante salientar, contudo, que a mencionada Súmula se refere apenas ao aviso-prévio indenizado, fato que não é trazido pela questão.
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Me corrijam se eu estiver errada, mas a estabilidade no emprego só é garantida aos acidentes de trabalho!! Se for um acidente de outra natureza, não é garantida a estabilidade de 12 meses após o término do auxílio doença. Acredito ser esse o erro da letra A
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Eu pensei da mesma forma que Lu, pois já tinha feito essa prova de Juíz