-
b)
INCORRETA.
Trata-se de integração da norma. Nestas situações a lei é omissa, razão pela
qual o Magistrado deverá seguir a regra do artigo 4º da LINDB, ou seja, decidir
de acordo com a analogia, os costumes o os princípios gerais do direito.
Isso ocorre, porque o artigo 126
do Código de Processo Civil, não permite que o juiz se exima de decidir
alegando lacuna ou obscuridade na lei. Ademais, as três fontes acima devem ser
utilizadas de forma sucessiva (primeiro uma, depois a outra...).
Todavia, o juiz poderá decidir
por equidade nos casos previstos em lei, conforme esclarece o artigo 127 do
CPC. Sendo assim, a parte final da assertiva: ”Para tanto, recorrerá à
doutrina e à jurisprudência, sendo-lhe
vedado, no entanto, o recurso à equidade”, faz com que ela seja
incorreta.
C) CORRETA. “O princípio da eticidade é
aquele que impõe a justiça e a boa-fé nas relações civis” (Fonte: GARCIA,
Wander. Direito Civil. In.: GARCIA, Wander, coordenador. Super Revisão OAB:
doutrina completa. 3º ed. Indaiatuba, SP: Editora Foco Jurídico, 2014.
Ora,
o pacta sunt servanda é utilizado para expressar a ideia de que os pactos
firmados pelas partes devem ser respeitados, contudo, conforme sabemos, nem
todo pacto é válido, pois existem princípios que relativizam essa ideia, dentre
eles, o da eticidade, pois objetiva trazer mais segurança para as relações
firmadas na sociedade, haja vista que exige dos indivíduos, boa-fé em suas
condutas.
d)
INCORRETA. Nem
sempre a obrigatoriedade da lei surgirá a partir da sua publicação oficial.
Para que isso ocorra, deverá constar expressamente do texto da norma, que ela
passa a ter vigência a partir da sua publicação.
Se isso não ocorrer, ter-se-á, “uma
situação eventual pela qual pode passar uma lei, o chamado período de vacância,
que é o lapso temporal entre a data da publicação da lei e um termo pré-fixado
na própria lei ou em outro diploma legislativo, durante o qual aquela não pode
ainda produzir efeitos. Esse intervalo entre a data da publicação da lei e sua
entrada em vigor chama-se vacatio legis” (GARCIA, Wander, p. 332, 2014).
Vale ressaltar, que a regra é
aquela prevista na LINDB, em seu artigo 1º, caput, que aduz: na ausência de
disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco
dias após a sua publicação, e não
automaticamente como diz a assertiva.
Por oportuno, importante
ressaltar que o início da vigência da norma no Brasil e no estrangeiro ocorre
em momentos distintos, conforme se nota da leitura do artigo 1º, caput e §1º da
LINDB, abaixo transcrito:
Art. 1º. Salvo disposição contrária, a lei
começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente
publicada.
§ 1º. Nos Estados, estrangeiros, a
obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois
de oficialmente publicada.
O pouco do que
sabemos pode ser compartilhado. Críticas, e sugestões são "sempre" bem
vindas.
Bons estudos! =)
-
gabarito: C
Complementando a resposta da colega:
a) ERRADA.
O CC/2002 tem como princípios básicos o da socialidade, da eticidade e da operabilidade. Sobre o princípio da operabilidade, leciona Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro - volume 1; 10ª ed.; 2012):
"O princípio da operabilidade, por fim, leva em consideração que o direito é feito para ser efetivado, para ser executado. Por essa razão, o novo Código evitou o bizantino, o complicado, afastando as perplexidades e complexidades. (...) No bojo do princípio da operabilidade está implícito o da concretitude, que é a obrigação que tem o legislador de não legislar em abstrato, mas, tanto quanto possível, legislar para o indivíduo situado: para o homem enquanto marido; para a mulher enquanto esposa; para o filho enquanto um ser subordinado ao poder familiar. Em mais de uma oportunidade o novo Código optou sempre por essa concreção, para a disciplina da matéria".
e) ERRADA.
O princípio da socialidade não implica perda do direito à propriedade individual, pois os direitos fundamentais da pessoa humana são respeitados. Conforme Carlos Roberto Gonçalves:
"O princípio da socialidade reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundamental da pessoa humana".
De fato, o CC/1916 era individualista e
patrimonialista, nele se destacando três sujeitos: o contratante, o
proprietário e o marido. Nessa linha, a propriedade era um direito absoluto 'erga omnes'.
Por outro lado, o CC/2002, em sintonia com a Constituição Federal/1988, buscou a justiça social e a dignidade da
pessoa humana. Conforme sua égide, o direito de propriedade, embora constitucionalmente garantido (art. 5º, XXII), não é mais absoluto, devendo a propriedade atender à função social (art. 5º, XXIII), e podendo ser, inclusive, desapropriada (art. 5º, XXIV).
-
Permitam-me: nos comentários da colega Erica Moreira, ao comentar a letra "b", foi consignado, se assim entendi, que o art. 4 da LINDB deve ser aplicado se forma sucessiva e respeitando a sua ordem. Vejam há uma antiga discussão doutrinal a respeito, se deve respeitar de forma rigorosa a ordem do art. 4 ou não. Flávio Tartuce, observa de forma correta que há, para este assunto, dois tipos de correntes a antiga e a moderna, na primeira, sustenta-se a forma rigorosa de aplicação do art. 4, portanto só poderia aplicar costumes após analisar a analogia e assim sucessivamente, não podendo inverter a ordem. Já para a doutrina moderna, da qual se filiam Flávio Tartuce, Gustavo Tepedino, Pablo Stolze, dentre outros, a ordem do art. 4 não precisaria ser respeitada de forma rigorosa, o que determinaria à sua aplicação seria o caso concreto. Peço desculpas se interpretei errado a resposta da colega.
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Complementando a fundamentação dos colegas justificando ser a letra C a resposta correta, temos o ensinamento do Professor Carlos Roberto Gonçalves:
"O princípio da eticidade funda-se no valor da pessoa humana como fonte de todos os demais valores. Prioriza a equidade, a boa-fé, a justa causa e demais critérios éticos. Confere maior poder ao juiz para encontrar a solução mais justa ou equitativa. Nesse sentido, é posto o princípio do equilíbrio econômico dos contratos como base ética de todo o direito obrigacional. Reconhece-se, assim, a possibilidade de se resolver um contrato em virtude do advento de situações imprevisíveis, que inesperadamente venham alterar os dados do problema, tornando a posição de um dos contratantes excessivamente onerosa."
-
Lembrando que vigência e vigor não são sinônimos (embora pareçam):
a)
vigência - é a qualidade da norma que diz respeito ao tempo de
validade, ao período que vai do momento em que ela entra em vigor até o
momento em que é revogada.
b) vigor - é a qualidade da norma jurídica
que diz respeito a sua força vinculante, ou seja, à impossibilidade de
os sujeitos subtraírem-se a seu império, independentemente da
verificação de sua vigência ou de sua efetividade.
-
A) O Direito Civil volta-se à solução de problemas abstratamente
previstos, independentemente de sua expressão concreta e simplificada.
O princípio da operabilidade,
por fim, leva em consideração que o direito é feito para ser efetivado, para
ser executado. Por essa razão, o novo Código evitou o bizantino, o complicado,
afastando as perplexidades e complexidades. Exemplo desse posicionamento,
dentre muitos outros, encontra-se na adoção de critério seguro para distinguir
prescrição de decadência, solucionando, assim, interminável dúvida.
No bojo do princípio da operabilidade
está implícito o da concretitude, que é a obrigação que tem o legislador
de não legislar em abstrato, mas, tanto quanto possível, legislar para o
indivíduo situado: para o homem enquanto marido; para a mulher enquanto esposa;
para o filho enquanto um ser subordinado ao poder familiar. Em mais de uma
oportunidade o novo Código optou sempre por essa concreção, para a disciplina
da matéria.
(Gonçalves, Carlos Roberto. Direito
Civil Brasileiro, volume 1: parte geral. 12.ed. – São Paulo: Saraiva, 2014).
Incorreta letra “A".
B) Diante da ausência de legislação, o aplicador do Direito valer-se-á de
outras fontes, tais como analogias, costumes e princípios gerais de
direito. Para tanto, recorrerá à doutrina e à jurisprudência, sendo-lhe
vedado, no entanto, o recurso à equidade.
LINDB:
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito.
Código de Processo Civil:
Art. 127 - O juiz só decidirá por equidade nos
casos previstos em lei.
Diante da ausência de legislação, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
A equidade só poderá ser aplicada quando a lei expressamente permitir.
Incorreta letra “B".
C) O princípio da eticidade, utilizando-se de critérios éticos, tem como base o
valor da pessoa humana como fonte de todos os demais valores, o que
possibilita a relativização do princípio do pacta sunt servanda, quando o contrato
estabelecer vantagens exageradas para um contratante em detrimento do
outro.
O princípio da eticidade funda-se no valor da pessoa humana
como fonte de todos os demais valores. Prioriza a equidade, a boa-fé, a justa
causa e demais critérios éticos. Confere maior poder ao juiz para encontrar a
solução mais justa ou equitativa. Nesse sentido, é posto o princípio do
equilíbrio econômico dos contratos como base ética de todo o direito
obrigacional.
Reconhece-se, assim, a possibilidade de
se resolver um contrato em virtude do advento de situações imprevisíveis, que
inesperadamente venham alterar os dados do problema, tornando a posição de um
dos contratantes excessivamente onerosa.
(Gonçalves, Carlos Roberto. Direito
Civil Brasileiro, volume 1: parte geral. 12.ed. – São Paulo: Saraiva, 2014).
Correta letra “C".
Gabarito da questão.
D) A obrigatoriedade da lei surge a partir da sua publicação oficial, o que
implica, salvo disposição em contrário, na sua vigência e vigor imediatos,
tanto no âmbito nacional quanto no âmbito internacional.
A vigência se inicia com
a publicação e se estende até sua revogação, ou até o prazo estabelecido para
sua validade. A vigência, portanto, é uma
qualidade temporal da norma: o prazo com que se delimita o seu período de
validade. Em sentido estrito, vigência designa a existência específica da norma em determinada época, podendo
ser invocada para produzir, concretamente, efeitos, ou seja, para que tenha
eficácia.
(...)
O art. 2º da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro dispõe:
“Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá
vigor até que outra a modifique ou revogue".
Observa Tércio Sampaio Ferraz que “o texto relaciona claramente
vigência ao aspecto temporal da norma, a qual, no período (de vigência) tem
vigor. Ora, o vigor de uma norma tem a ver com sua imperatividade, com sua
força vinculante.
(Gonçalves, Carlos Roberto. Direito
Civil Brasileiro, volume 1: parte geral. 12.ed. – São Paulo: Saraiva, 2014).
Incorreta letra “D".
E) O princípio da socialidade reflete a prevalência dos valores coletivos sobre
os individuais, razão pela qual o direito de propriedade individual,
de matriz liberal, deve ceder lugar ao direito de propriedade coletiva,
tal como preconizado no socialismo real.
O princípio da socialidade reflete a prevalência dos valores
coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundamental da
pessoa humana.
Com efeito, o sentido social é uma das
características mais marcantes do novo diploma, em contraste com o sentido
individualista que condiciona o Código Beviláqua.
Há uma convergência para a realidade contemporânea, com a revisão dos direitos
e deveres dos cinco principais personagens do direito privado tradicional, como
enfatiza Miguel Reale: o proprietário, o
contratante, o empresário, o pai de família e o testador.
Essa adaptação passa pela revolução
tecnológica e pela emancipação plena da mulher, provocando a mudança do “pátrio
poder" para o “poder familiar", exercido em conjunto por ambos os cônjuges, em
razão do casal e da prole. Passa também pelo novo conceito de posse (posse-trabalho
ou posse pro labore), atualizado em consonância com os
fins sociais da propriedade, e em virtude do qual o prazo da usucapião é
reduzido, conforme o caso, se os possuidores nele houverem estabelecido a sua
morada, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.
(Gonçalves, Carlos Roberto. Direito
Civil Brasileiro, volume 1: parte geral. 12.ed. – São Paulo: Saraiva, 2014).
Incorreta letra "E".
Gabarito C.
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Segundo a doutrina, três diretrizes constituem o fundamento e a base de todo o Código Civil de 2002: a eticidade, a sociabilidade e a operabilidade.
O princípio da eticidade trouxe a valorização da ética, da boa-fé objetiva e dos bons costumes ao novo Código Civil, e qualquer conduta que viole esses fundamentos constitui abuso de direito, nos termos do seu artigo 187.
O princípio da sociabilidade materializou-se no rompimento com o individualismo reinante no Código Civil de 1916. Pelo atual Código, tudo tem função social, da propriedade privada aos contratos.
Por fim, o princípio da operabilidade trouxe em seu bojo o objetivo de facilitar a aplicação e a interpretação do direito privado. O Código Civil de 2002, por exemplo, tentou eliminar dúvidas que imperavam na codificação anterior, como a distinção entre os institutos de decadência e da prescrição, além de estruturar melhor os seus capítulos e livros. A nova codificação também ampliou a margem de atuação do aplicador da lei, dando uma certa liberdade de julgamento aos juízes na análise de cada caso concreto.
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Arts. do CC que se relacionam com a resposta correta, letra C:
Seção IV
Da Resolução por Onerosidade Excessiva
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
-
Deve dirigir o recurso ao juízo competente, mencionar o nome
das partes e descrever os fatos. Não deve atribuir valor a causa ou protestar
pela produção de provas, eis que não se trata de uma petição inicial. Não deve
requerer a citação, pelos mesmos motivos, mas a intimação para, querendo,
apresentar as contrarrazões.
Também não é cabível a
menção à revelia do apelado, caso não responda ao recurso. Igualmente, devem
ser explorados os pontos de direito substancial. Assim, deve esclarecer que a
responsabilidade por fato do animal é objetiva no CC de 2002, que eliminou a
excludente relativa ao emprego do “cuidado devido” pelo proprietário ou
detentor (Art. 936), de modo que a ausência de culpa é irrelevante para a
caracterização da responsabilidade do réu no caso concreto. Quanto à
prescrição, o candidato deve esclarecer que não corre contra os absolutamente
incapazes (Art. 198, I) do CC. Tais circunstâncias devem ser explicadas na peça
recursal, observados os fatos descritos no enunciado e indicados os
dispositivos legais pertinentes.
Não basta repetir as mesmas palavras do enunciado ou apenas
indicar o dispositivo legal sem qualquer fundamento ou justificação para sua
aplicação.
A ideia é que o candidato demonstre capacidade de
argumentação, conhecimento do direito pátrio e concatenação de ideias. Deve
formular adequadamente os pedidos, solicitando o conhecimento e provimento,
mencionando danos materiais e morais, justificadamente, pedindo a inversão do
ônus da sucumbência, fixação de honorários, intimação do Ministério Público.
JOELSON SILVA SANTOS
PINHEIROS ES
MARANATA
O SENHOR JESUS
-
DISCURSIVA DE DIREITO
CIVIL.
Em janeiro de 2005,
Antonio da Silva Júnior, 7 anos, voltava da escola para casa, caminhando por
uma estrada de terra da região rural onde morava, quando foi atingindo pelo
coice de um cavalo que estava em um terreno à margem da estrada.
O golpe causa sérios
danos à saúde do menino, cujo tratamento se revela longo e custoso.
Em ação de reparação
por danos patrimoniais e morais, movida em janeiro de 2009 contra o
proprietário do cavalo, o juiz profere sentença julgando improcedente a
demanda, ao argumento de que Walter Costa, proprietário do animal, “empregou o
cuidado devido, pois mantinha o cavalo amarrado a uma árvore no terreno,
evidenciando-se a ausência de culpa, especialmente em uma zona rural onde é
comum a existência de cavalos”.
Além disso, o juiz argumenta
que já teria ocorrido a prescrição trienal da ação de reparação, quer no que
tange aos danos morais, quer no que tange aos danos patrimoniais, já
que a lesão ocorreu em 2005 e a ação somente foi proposta em 2009.’
Como advogado
contratado pela mãe da vítima, Isabel da Silva, elabore a peça processual
cabível.
Resposta:
Além dos aspectos fundamentais do recurso de apelação
(requisitos objetivos e subjetivos, bem como observância das formalidades do
Art. 514 do CPC), o candidato deve prever, corretamente, a representação do
incapaz na petição de interposição e nas razões do recurso.
-
....
b) Diante da ausência de legislação, o aplicador do Direito valer-se-á de outras fontes, tais como analogias, costumes e princípios gerais de direito. Para tanto, recorrerá à doutrina e à jurisprudência, sendo-lhe vedado, no entanto, o recurso à equidade.
LETRA B – ERRADA – Segundo os professores Crisitano Chaves e Nelson Rosenvald (in Curso de direito civil: parte geral e LINDB, volume 1 – 13. Ed. rev., ampl. E atual. – São Paulo: Atlas, 2015 pag. 23):
“Além dos métodos de integração previstos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, admite o sistema jurídico brasileiro a utilização da equidade como mecanismo de integração do sistema jurídico em determinados casos, previamente indicados pela própria norma jurídica. Isto é, em determinadas situações, devidamente estabelecidas no próprio sistema, autoriza-se o magistrado a julgar pela equidade. Trata-se do julgamento com base na equidade, que, repita-se à saciedade, só poderá ser utilizada se e quando a lei permitir.
Em linhas gerais, a equidade é a aplicação do Direito como justo, benévolo, a partir do sentimento de justiça. Buscando delimitá-la conceitualmente como fonte integrativa do Direito, LEoni LoPES DE oLivEira afirma que, ao integrar a lacuna da lei pela equidade, “pretende-se que na aplicação da lei o juiz a aplique de maneira que mais se ajuste ao sentimento de justiça do caso sob exame”. Já maria hELEna Diniz, com inspiração em raSELLi, vislumbra a equidade como “o poder conferido ao magistrado para revelar o direito latente”.
Enfim, o julgamento fundado na equidade concerne aos valores mais elevados, atentos às fraquezas e necessidades imperativas humanas. É o bom, o virtuoso, bem visto pela linguagem de ariStótELES, em seu Ética a Nicômaco. A equidade, pois, transcende o direito escrito para ir ao encontro de um ideal de justiça distributiva. Em face do alto grau de subjetivismo, somente é possível o uso da equidade nos casos expressamente previstos na própria norma jurídica.
Há interessante precedente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido do que se expôs, merecendo referência: “A proibição de que o juiz decida por equidade, salvo quando autorizado por lei, significa que não haverá de substituir a aplicação do direito objetivo por seus critérios pessoais de justiça. Não há de ser entendida, entretanto, como vedando se busque alcançar a justiça no caso concreto, com atenção ao disposto no artigo 5o da Lei de Introdução. Cláusula penal. Não se exigirá seja demonstrado que o valor dos prejuízos guarda correspondência com o da multa, o que implicaria sua inutilidade. É dado ao juiz reduzi-la, entretanto, ainda não se tenha iniciado a execução do contrato, quando se evidencie enorme desproporção entre um e outro, em manifesta afronta às exigências da justiça” (STJ, REsp. 48.176-7/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, RSTJ 83: 168)."”(Grifamos)
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....
e) O princípio da socialidade reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, razão pela qual o direito de propriedade individual, de matriz liberal, deve ceder lugar ao direito de propriedade coletiva, tal como preconizado no socialismo real.
LETRA E – ERRADA – Segundo os professores Crisitano Chaves e Nelson Rosenvald (in Curso de direito civil: parte geral e LINDB, volume 1 – 13. Ed. rev., ampl. E atual. – São Paulo: Atlas, 2015 pag. 23):
“ É preciso muito cuidado para não incorrer em equívoco, abraçando uma falsa maneira de encarar o princípio da socialidade. Para alguns, seria o predomínio do social sobre o individual. Parece-nos que, se prevalecesse esse modo de construir o princípio, estar-se-ia abandonando o exacerbado individualismo do Código Civil de 1916 e inaugurando uma rota oposta, mas igualmente perversa, do coletivismo. Significaria que a coletividade seria a essência da sociedade, pois o indivíduo despersonalizar-se-ia em favor do todo. A pessoa não exercitaria direitos subjetivos frente à sociedade, pois ela apenas existe em razão do Estado e só a ela atribui-se o bem comum. Essa foi a construção dos sistemas totalitários, de direita ou de esquerda.
Em verdade, somente será possível captar o neologismo socialidade se for apresentada a definição de bem comum. É fundamental compreender que o ser humano possui direitos intangíveis e a sua personalidade preserva caráter absoluto, imune a qualquer forma de subordinação. A pessoa antecede ao Estado, e qualquer ordenamento jurídico civilizado será edificado para atender às suas finalidades. Assim, a sociedade será o meio de desenvolvimento para as realizações humanas.
Destarte, a plena realização do bem comum requer uma comunhão entre a plenitude da pessoa e da coletividade. Ora, só se cogita de direito quando houver relação jurídica, pois não há questionamentos jurídicos para o ser isolado. O homem é um ser social e não podemos cumprir nossos fins isoladamente; devemos cumpri-los em sociedade. O bem comum representará a conciliação de todos os que figurem na relação jurídica, sob pena de ela sucumbir.” (Grifamos)