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Alguém pode me dizer o erro da assertiva V?
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Verônica, o originalismo se opõe ao living constitution, porque prega a interpretação constitucional à luz da vontade original dos promulgadores da Constituição norte-americana e não admite a evolução do texto constitucional.
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Alguem pode me indicar um material bom sobre essa matéria?
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Aquela que você pula...
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V - O originalismo
norte-americano consagra aliving
Constitution, ou seja, a
abertura das normas constitucionais à realidade e às mutações da sociedade para
a contínua evolução do texto constitucional. (falsa)
O originalismo norte-americano defende que a
interpretação constitucional deve ser pautada pela vontade originária dos
formuladores da constituição, por ser o sentido pretendido pela sociedade
daquela época. Principais diretrizes do originalismo:
i)
Respeito
absoluto à vontade do constituinte histórico;
ii)
Utilização
de somente princípios neutros formulados pelo constituinte;
iii)
Interpretação
limitada ao previsto ou contemplado como possível pelo constituinte histórico,
de forma a efetivar sua mensagem, sem que sejam acrescentados ao texto direitos
não previstos originariamente;
iv)
Impossibilidade
de afastamento da mensagem do constituinte histórico pelo judiciário, sob pena
de invasão das competências constitucionais e de atentado contra a soberania
popular.
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vamos indicar para comentários dos professores.. essa questao merece..
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Seria muito bom indicar aos Professores. A questão é muito boa!
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zzzzzzzzzzzzzzz.......
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Alexandre Maia, dá uma olhada no curso de direito constitucional contemporâneo, do Barroso.
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Oi? HAHAHAHA
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O livro "Curso de direito constitucional" do Marcelo Novelino faz uma abordagem sobre esse tema.
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Que é isssssssss??????
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Acertei no ângulo. kkkk
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Apenas uma observação. A professora inverteu a ideia dos métodos hermenêutico-concretizador e tópico-problemático. A tópica parte do caso concreto para a norma, enquanto o hermenêutico-concretizador, da norma para o problema.
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O marcos carvalhedo tem razão, no método hermenêutico-concretizador, o interprete parte da pré-compreensão da norma abstrata e tenta concretizá-la, no tópico- problemático parte do problema para um posterior debate das normas. A professora inverteu o conceito mesmo
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Os colegas têm razão! De acordo com a obra do Marcelo Novelino no tópico relativo ao Método hermenêutico-concretizador:
"Nas palavras de Bonavides (1996), trata-se de uma metodologia positivista atenta à realidade concreta, pautada em um pensamento problematicamente orientado de teor empírico e casuístico. Ao contrário do método tópico-problemático, neste há uma primazia da norma sobre o problema, partindo-se do resultado da concretização normativa para a solução do caso concreto."
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Alguém pode explicar a assertiva "I"?
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I) CORRETA.
II) ERRADA. A tópica não é pura. Trata-se de outra escola contrária a de Hesse. Nessa escola, defendida por Peter Haberle, (tópica pura) analisa-se da norma para o problema em concreto e a escola de Konrad Hesse é a hermeneutica concretizadora que analisa do problema para a norma. A descrição da tópica está correta, mas é de Peter Haberle.
III) CORRETA.
IV) CORRETA.
V) ERRADA. É justamente contrário. O originalismo prima pelo respeito à intenção do legislador original, do texto original. Robert Bork, procurador geral e advogado geral no governo Nixon (EUA) é seu defensor. Contrária a atividade criativa do juiz.
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Na explicação da professora há um equívoco? Acredito que houve uma inversão.
No método tópico-problemático, parte-se do problema (caso concreto) para a norma, fazendo caminho inverso dos métodos tradicionais, que buscam a solução do caso a partir da norma.
Canotilho critica este método, pois, segundo ele, uma interpretação constitucional a partir dos topoi pode conduzir a um casuísmo sem limites.
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Categorização é de Iugen Habermas
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Pois é, mas a mutação constitucional é uma ideia oriunda do Direito Norte-Americano. Em sala os professores citam o caso dos negros. No passado a discriminação racial era justificada com base na Constituição Americana. Tempos depois, a mesma Constituição, sem mudança de redação, passa a ser vista como impeditivo para a discriminação. Exemplo claro de mutação, ou seja, lá não se trabalha com o originalismo, como diz a questão...
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É verdade, a professor inverteu tópico Problemático com Concretizador.
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Pessoal, será que alguma boa alma poderia explicar os itens CORRETOS? (o item V já foi bem explanado pela colega)...é que eu achei a explicação da professora um pouco superficial...se alguém puder dar uma luz! está difícil entender essas assertivas...obrigada (gentileza me avisar por mensagem :-) )!!
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IV. As consequências práticas das decisões remetem ao pragmatismo norte-americano, em que a justiça é medida pelas consequências, e não pelo direito. A grande vantagem é a percepção de que determinada interpretação pode gerar resultados indesejáveis na prática. Entretanto, a extrema flexibilização do direito e o antiformalismo do pragmatismo conduzem à insegurança jurídica.
COMENTÁRIO:
O pragmatismo é uma teoria sobre a atividade judicial.
Pensar o direito sob a ótica pragmatista, implica em compreendê-lo em termos comportamentais, isto é, o direito passa a ser definido pela atividade realizada pelos juízes. Nas palavras de Richard Posner, um dos mais conhecidos nomes contemporâneos do pragmatismo jurídico, “o direito é uma atividade, mais do que um conceito ou um grupo de conceitos” (The Problems of jurisprudence. Cambridge: Havard University Press. 1990:459). Ao adotarmos esta definição, somos necessariamente remetidos ao agente desta prática, ou desta atividade, que é o direito: o juiz.
Os juízes pragmatistas fazem o direito, e não simplesmente o “encontram”. Eles são verdadeiros criadores do direito, e não meros reprodutores.
Pensar o direito de forma pragmatista implica inclusive em desconsiderar a idéia de interpretação judicial. O juiz pragmatista não interpreta, ele considera conseqüências de decisões alternativas. E estas decisões alternativas podem ser embasadas por diferentes fontes, jurídicas ou não. As fontes autoritativas são apenas fontes de informação para o juiz pragmatista, como são todos os recursos que lhe são disponíveis, sejam eles teóricos ou empíricos, jurídicos ou extra-jurídicos.
O que é o Pragmatismo Jurídico? (Thamy Pogrebinschi)
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IV. Correta. Com suas balizes cunhadas por Charles S. Pierce, e desenvolvido por William James e John Dewey, o pragmatismo prega que somente pela análise das consequências se pode avaliar o significado de algo. Assim, a investigação filosófica ou científica demandaria uma ligação necessária e indissociável para com a experiência do mundo real e as suas repercussões práticas.
V - Falsa. O originalismo norte-americano prega o respeito absoluto à vontade do constituinte histórico.
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I. Correta. A essência da ideia de Mauro Cappelletti está em saber se o juiz ao julgar é mero intérprete-aplicador do direito ou se efetivamente participa da criação do direito. Em outros termos, não seria a atividade do juiz também uma atividade legisladora? Cappelletti busca dar resposta a esse questionamento sob dois pontos de vista: a) substancial; b) de natureza formal.Sob o primeiro aspecto substancial, Cappelletti assinala que tanto o processo legislativo como o jurisdicional são processos de criação do direito, não havendo qualquer distinção entre as duas atividades. A diferença é de grau e não de natureza.
II. Incorreta. A alternativa parece iniciar explicando o método Tópico problemático (prioriza exame do caso concreto: "pontos de vista relacionados ao problema"). O método tópico, portanto, é uma técnica na qual se dá primazia ao problema mesmo, “trata-se de chegar ao problema onde ele se encontra" aprofundado por Haberle. O que Konrad Hesse nos legou foi o método Hermenêutico-concretizador, pelo qual o papel do intérprete da Constituição seria um papel construtivo, ativo no desenvolvimento do processo hermenêutico, ou seja, não precisa limitar-se a usar somente aqueles pontos de vista relacionados ao problema. Tampouco deve limitar-se ao método linguistico e aos nortes e diretrizes da Constituição. A interpretação não é uma questão de método, e sim uma questão filosófica mais ampla. Heidegger e Gadamer que propiciaram o nascimento dessa nova hermenêutica apontam que o processo interpretativo não decorre da descoberta do "exato" ou do "correto" sentido do texto ou da norma, mas do exame das condições em que ocorre a compreensão.
III. Correta. Dworkin defende que há uma resposta correta dada pelo direito, mesmo em face da situação de que dois juízes, ambos bem preparados, podem chegar a decisões diversas sobre a mesma lide. O modelo criado com esses propósitos será chamado, no livro ‘Levando os direitos a sério’, de ‘Tese dos Direitos’ (The Rights Thesis).” (COLONTONIO, 2011, p.92). Nos moldes desse sistema descritivo-justificativo proposto por Dworkin, os juízes somente poderiam fundamentar suas decisões segundo padrões próprios do direito. Para tanto, as decisões deveriam ser fundamentadas com base na racionalidade e não na discricionariedade, de modo a se alcançar a equidade, característica essencial do direito
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uma questão desse naipe a gente não pula.......a gente salta!!!!
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Questão que alude à hermenêutica constitucional.
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Os professores de cursinho já advertem que temos que estudar as questões de prova, mas não devemos dar tanta ênfase ao concurso da DPE de SP de 2015, porque foi elaborado, não pela maioria dos examinadores da FCC, mas pelos próprios Defensores.
Observa-se isso pela nitída questão que tem abordagem de Mestrado e Doutorado...
Mas não podemos deixar de estudar...
Só para não desesperar!!!
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COMENTÁRIO QUANTO AO ITEM II.
Bem ness tema, estou patinando ainda. Fui dar uma pesquisada. Para mim, a afirmativa "a tópica é pura, ou seja, o intérprete só pode
utilizar na tarefa de concretização aqueles pontos de vista relacionados ao problema" é complicada, já que Hesse propoe em seu método que o interprete use de suas pré-compreensões valorativas para obter o sentido da norma em um dado problema. Ele reconhece, então, a importância do aspecto subjetivo da interpretação (pré- compreensão sobre os elementos envolvidos no texto a ser interpretado). Assim, não esta certo dizer que o interprete se concceentra apenas no ponto de vista relacionado no problema e que a tópica é pura, ja que o método é ocado na pre-compreensão.
Vi também este artigo no jusnavigandi, onde se lê: Em particular, as críticas assacadas ao modelo de Viehweg pelo jurista hispânico Manuel Atienza são bastante esclarecedoras, posto que sistematizadas de tal forma, ainda que discutíveis algumas delas, a por em xeque, de forma parcial - advirta-se - a real validade da teoria jurídica a que chamou, pejorativamente, de "tópica pura".(A tópica neoaristótelica de Thedor Viehweg: uma análise crítica da Manuel Atenza, por André Luiz Vinhas da Cruz)).
Velho, É tormentoso trabalhar ccom estes temas em prova objetiva, Na tentativa de objetivicação da teoria as vezez pode se esquecer algum "detalhe" importante. Parece que a questão traz em sua primeira parte caracterísitica de Theodor Vhiehweg e deppis mistura com o outrométodo de Konrad Hesse, na tenativa de confundir o candidato.
Em tempo: Hermeneutico -concretizador= Konrad Hesse; Tópico Problemático= Theodor Vhiehweg.
Quem cheou a ler meu comentário, Estou pensando errado? Alguem raciocinou desssa forma ou o erro esta em outro motivo?
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Rapa, assim vc mata o papai... questão Bem complicada!
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FCC valorizando o estudo doutrinário das universidades
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Quando sai o filme dessa questão?
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Isso é um tapa na cara de um concurseiro :(
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Que pergunta difícil!! :/
SOBRE A ACERTIVA III - Vejamos:
PORQUE O DWORKING PENSOU NESSE CRITÉRIO DISTINTIVO ENTRE REGRA E PRINCÍPIO? Ocorreu que outro autor, Herbert Hart, escreveu um texto relatando que nos casos difíceis do direito (são aqueles em relação aos quais a ordem jurídica não dá uma solução óbvia) como é os juízes deveriam decidir tais casos difíceis? Para Herbert na ausência de regras claras, no caso de uma lacuna, tornando o caso difícil, o juiz teria discricionariedade para decidir, em razão da abertura das normas jurídicas.
Sendo que o Dworkin não concordou com tal afirmativa. Dworkin diz que diante de um caso difícil o juiz não atua com discricionariedade, o juiz resolverá o caso difícil à luz dos princípios. Assim, na ausência de regras o juiz se utiliza dos princípios.
- HART X DWORKIN
- Herbert Hart – nos casos difíceis do Direito (hard cases) os juízes decidem com discricionariedade.
- Ronal Dworkin – os juízes possuem discricionariedade, e nos casos difíceis do Direito (hard cases) eles devem se valer dos princípios.
Fonte: Aulas Robério Nunes - Intensivo - CERS
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Indicação de material: Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Daniel Sarmento.
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OLÁ, CARLOS JUNIOR, TAMBÉM CONCORDO COM VC. ELA TROCOU A DEFINAÇÃO DELAS.
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QUESTÃO FACA NA CAVEIRA!!!
SOBRE A ASSERTIVA II: No processo de concretização das normas constitucionais de Konrad Hesse, a tópica é pura,(errado) ou seja, o intérprete só pode utilizar na tarefa de concretização aqueles pontos de vista relacionados ao problema....( certo)
O que torna a assertiva errada é dizer que a tópica é pura. A tópica ( método de interpretação constitucional de Theodor Viehweg chamado de Tópico Problématico, do qual se interpreta problemas juridico-constitucionais partindo do problema em direção a norma, após análise de vários pontos de vista auxiliares utilizados na busca da solução adequada para um problema chamados de "topois") no método hermeneutico CONCRETIZADOR de Konrad Hesse é intermediária e não pura. Vejamos:
"O método concretizador “permanece no meio-termo, entre a tópica desvinculada da norma e a vinculação clássica da interpretação” (ALVARENGA, 1998, p. 96), pois não admite a superioridade do problema sobre a norma, mas também não se prende cegamente ao texto legal. A concretização não admite uma livre escolha de topoi, tomando a Constituição escrita como fronteira para o intérprete (BONAVIDES, 2000, p. 557)."
Em relação a segunda parte, o interprete realmente só pode utilizar topois que sejam apropriados para a solução do problema, restringindo o campo de atuação da Tópica pura. Vejamos:
" No emprego dos topoi, face o problema a ser solucionado e a multiplicidade de pontos de vista existentes, o intérprete deve adotar somente pontos de vista para a concretização que estejam relacionados com o problema: “a determinação pelo problema exclui topoi não-apropriados”. Neste diapasão, o intérprete deve seguir o “programa da norma”89 e o “âmbito da norma” a ser concretizada. São, como se depreende, diretivas para empregabilidade, coordenação e valorização desse elementos na resolução do problema."
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Com a devida vênia, irei explicar como respondi:
- Partindo do princípio que a alternativa II está incorreta (Tópica não é de HEsse - HErmeneutico concretizador, mas sim de Theodor), sobraram a alternativa A e D.
- A Constituição Americana é sempre citada quando falamos numa constituição sintética ou concisa, então não teria sentido dizer que ela é baseada numa constituição viva ou living constitution, com abertura das normas - Exclui assim a letra A, sobrando o Gabarito, D
Espero ter ajudado, qualquer coisa fiquem a vontade para me perguntar ou adicionar :)
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Li Mauro Capeleti e me deu fome.
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Novelino
Método hermenêutico clássico (ou método jurídico)
Ernst Forsthoff parte da premissa de que a Constituição, por ser uma espécie de lei, deve ser interpretada por meio dos mesmos elementos tradicionais desenvolvidos por Savigny para a interpretação das leis em geral, quais sejam os elementos gramatical, sistemático, lógico e histórico.14
Método científico-espiritual
A expressão ?científico-espiritual? tem origem em um conhecido artigo no qual Forsthoff, ao rejeitar a concepção integrativa proposta por Rudolf Smend, utilizou a denominaçãoGeisteswissenschaftliche Methode.23
Método tópico-problemático
Theodor Viehweg, com sua obra Topik und jurisprudenz (1953), foi o grande responsável pela retomada da tópica no campo jurídico, como forma de reação ao positivismo jurídico reinante nos meados do século XX.28 Apesar de ter se limitado ao estudo da tópica no direito civil, ramo no qual se concentrava a atividade dos pretores romanos, o trabalho de VIEHWEG acabou repercutindo também em outras áreas.29
Método hermenêutico-concretizador
A teorização fundamental deste método, inspirado nas obras de Viehweg e Luhmann, foi feita por Konrad Hesse, responsável pela elaboração de um catálogo de princípios interpretativos dirigentes e limitadores, utilizados na consideração, coordenação e valorização dos pontos de vista a serem elaborados para a resolução do problema.42
Método normativo-estruturante
Também inspirado pela tópica, Friedrich MÜLLER apresenta uma ?metódica estruturante? desenvolvida para o direito constitucional. Segundo o autor, a indicação dos elementos tradicionais de interpretação como métodos da práxis e da ciência jurídica é fruto de uma compreensão equivocada da estrutura da realização prática do direito. A partir da premissa de que direito e realidade não subsistem autonomamente, por ser impossível isolar a norma da realidade, deve-se falar em concretização, e não em interpretação. Esta é apenas um dos elementos, ainda que dos mais importantes, do processo de concretização.49
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Me corrijam se eu estiver errada, mas acho que a professora trocou os conceitos na assertiva II !
KONRAD HESSE - MÉTODO HERMENEUTICO CONCRETIZADOR: O juiz deve primeiro ANALISAR A NORMA e depois decidir o caso concreto. Aqui a primazia é a NORMA para solucionar o PROBLEMA.
THEODOR VIEWHEG - METODO TOPICO PROBLEMÁTICO: Baseia-se na utilização do TOPOS (que são métodos de raciocínio) para enfrentar um caso concreto. Aqui parte-se do PROBLEMA para a NORMA, atribuindo à interpretação um carater prático para solução dos casos.
PETER HABERLE - METODO NORMATIVO ESTRUTURANTE: A criação da norma também se dá no caso concreto (igual aos dois conceitos acima), mas utilizando-se varios outros métodos que as teorias acima nao utilizam, dai a sua diferenciação. Quais métodos? (1) Método Hermeneutico Classico do Savigny, (2) Método Dogmatico (Jurisprudencia), (3) Método Teórico (Teoria da Constituição), (4) Método calcado na Política Constitucional (ideias como reserva do possível, mínimo existencial e etc).
A professora trocou os conceitos do Método Hermeneutico Concretizador com o Método Topico Problematico, e disse que o Haberle é o teórico do Tópico Problematico, quando ele é, na verdade, autor do Método Normativo Estruturante.
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Marcelo Novelino, Bernardo Gonçalves são exemplos de professores cujos livros tratam dos temas da questão.
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Quando eu estiver estudando para ser juíza, eu volto para essa questão, agora que só quero ser uma mera analista, rola não.
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Métodos de interpretação constitucional: a) Método tópico-problemático - Desenvolvido por Theodor Viehweg, a tópica (Konrad Hesse denomina “tópica pura” o método de Viehweg) é um método que busca aliar hermenêutica jurídica e realidade, objetivando que as normas não estejam em descompasso com a realidade. Assim, a partir do caso concreto a ser solucionado, os intérpretes, a partir de um esquema dialético, buscam argumentos (topoi) baseados em “esquemas de pensamento”, “lugares comuns”, “pontos de vista” extraídos de crenças, princípios ou opiniões dominantes em uma comunidade, tendo em vista que a ciência jurídica, diferentemente das ciências físicas, não se submete ao escrutínio do padrão verdadeiro/falso. Em suma, parte-se da primazia do caso concreto em busca da solução interpretativa da norma constitucional (movimento problema-norma).
Método hermenêutico-concretizador: Ainda sob a perspectiva de adequação do texto à realidade constitucional, delinearemos, a seguir, a proposta de Konrad Hesse que parte, também, da mesma premissa. De acordo com o autor, não é possível dissociar a interpretação da realidade. A partir da teoria de Ferdinand Lassalle, Hesse não concebe um texto constitucional desprovido de vínculo com a realidade, pois converter-se-ia, também, em “mera folha de papel”. A interação entre realidade e norma é feita através do processo unitário de interpretação/aplicação. Para realizar essa tarefa, o intérprete parte de suas pré-compreensões a respeito da norma e ao mesmo tempo encontra limitações na realidade em que busca sua inserção. A partir desse movimento (ir e vir entre norma e realidade), o intérprete, na visão de Hesse, conseguiria extrair o melhor sentido do texto normativo sem correr o risco de não torná-lo efetivo (círculo hermenêutico).
Nessa perspectiva, observa-se uma primazia da norma sobre o caso concreto a ser solucionado (movimento norma-caso concreto), diferentemente do que observamos ao discutir sobre o método tópicoproblemático.
Essa interação entre norma e realidade, por sua vez, está profundamente ligada a outro conceito muito importante e explorado da doutrina de Hesse, qual seja, a ideia da “força normativa da constituição”.
Resumidamente, Hesse afirma que cabe ao intérprete ―concretizar o sentido da proposição normativa dentro das condições reais e dominantes numa determinada situação‖.
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pulei
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Hahahaha essa questão é um verdadeiro "suruba" de teorias jurídicas (italianas/alemã/americanas) sobre interpretação e aplicação das normas.
O que vale a pena decorar como MACETE é que:
TÓPICA-PROBLEMÁTICA - O criador é o Theodor Viewvig e um dos desenvolvedores é o Peter Haberle (ambos autores alemães).
Nesse modelo, a interpretação é focada no PROBLEMA (caso concreto) para encontrar o NORMA.
HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR: O criador é Konrad Hesse. Aqui a interpretação parte da NORMA para o PROBLEMA (caso concreto).
Vida longa à república e à democracia, C.H.
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Parece-me que a professora, Fabiana Coutinho, confunde os conceitos de hermênutico-concretizador e tópico-problema.
Na tópico-problema, parte-se do problema para a norma. No hermenêutico-concretizador, o contrário, parte-se da norma para o problema.
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Nunca farei uma prova pra DPE em São Paulo... eu juro..
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Meu Deus.... eu não acerto uma de constitucional dessa prova da birosca!
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Nível alto... Foco, força e fé.
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V. O originalismo norte-americano consagra a living Constitution, ou seja, a abertura das normas constitucionais à realidade e às mutações da sociedade para a contínua evolução do texto constitucional.
ITEM V – ERRADO – O originalismo norte-americano parte da visão original daqueles que elaboraram a Constituição. Nesse sentido:
“Um dos mais extremos defensores da moderação judicial, Robert BORK adota uma postura originalista ao sustentar que os juízes devem seguir o entendimento original dos criadores da Constituição, por ser o sentido pretendido pela sociedade daquela época. Sendo a lei resultante das palavras utilizadas pelo legislador, deve-lhe ser atribuído o sentido que as palavras ordinariamente expressam. Da mesma forma que ocorre com outros textos legais, na interpretação constitucional se deve buscar “o significado originário das palavras”,78 revelado por meio da leitura do documento e de sua história.79
EASTERBROOK defende que o originalismo desempenha um papel vital na prática constitucional em conjunto com o pragmatismo. Em razão das diferentes constrições impostas aos poderes públicos, essas teorias devem ser adotadas de acordo com o tipo de Poder: enquanto o Judiciário deve utilizar o originalismo, o Legislativo deve se pautar por uma visão pragmática.80 O autor parte da premissa de que as regras de interpretação não devem ser entendidas como unitárias, mas adaptáveis à Constituição e ao papel do ator. Considerando que juízes desempenham papéis diferentes dos atores políticos, deve-se exigir que a interpretação dos tribunais seja conforme a lei, e não conforme a teoria política ou moral do intérprete.81”
FONTE: MARCELO NOVELINO
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IV. As consequências práticas das decisões remetem ao pragmatismo norte-americano, em que a justiça é medida pelas consequências, e não pelo direito. A grande vantagem é a percepção de que determinada interpretação pode gerar resultados indesejáveis na prática. Entretanto, a extrema flexibilização do direito e o antiformalismo do pragmatismo conduzem à insegurança jurídica.
ITEM IV – CORRETA-
2.4. Pragmatismo jurídico (Richard Posner)
I – O núcleo do pragmatismo jurídico é a “adjudicação pragmática”, segundo a qual a decisão judicial deve visar o resultado mais razoável, levando em consideração as consequências (específicas e sistêmicas).
Quando um juiz ou tribunal vão decidir, ele sempre deve buscar a decisão que seja a mais razoável possível, levando em consideração não só aquela decisão específica no caso concreto, mas também as consequências sistêmicas, ou seja, a repercussão daquela decisão concreta terá sobre outros casos.
II – Etapas:
• 1º) definição do objetivo da norma. Busca tanto no sentido texto como na realidade subjacente a ele.
• 2º) escolha do melhor resultado para alcançar o objetivo pretendido pela norma, sem ignorar o intuito legislativo subjante à norma e sem permitir a dissolução da legislação por contingências imprevistas.
III – A discricionariedade judicial deve ser limitada, mas não pode ser completamente eliminada. Segundo o autor, o pragmatismo não é uma máquina de produzir respostas comprovadamente corretas.
Ronald Dworkin, é totalmente contra a discricionariedade judicial, ele entende que existe uma única resposta correta, não havendo nenhuma discricionariedade para decidir.
IV - Elementos centrais:
• Ênfase nas consequências da decisão (imediatas e futuras sistêmicas).
• Razoabilidade (critério final): buscar a decisão mais razoável possível sopesando as vantagens e as desvantagens de uma determinada decisão.
• Caráter prospectivo: a teoria formalista preocupa-se com o passado (“pedigree da norma”); já o pragmatismo jurídico é voltado para o futuro (prospectivo), buscando a melhor decisão a ser dada em relação aos efeitos a serem produzidos. No entanto, isso não significa que a norma jurídica ou o precedente não devam ser observados.
V - Embora o pragmatismo jurídico tenha um caráter normativo (busca como o juiz deve decidir) ele também possui uma importância descritiva.
FONTE: MARCELO NOVELINO
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I. Segundo Mauro Cappelletti, as atividades legislativa e jurisdicional constituem processos de criação do direito, porém o legislador se depara com limites substanciais menos frequentes e menos precisos. Portanto, do ponto de vista substancial, a única diferença entre essas atividades não é de natureza, mas de grau. (Desconheço a obra)
II. No processo de concretização das normas constitucionais de Konrad Hesse, a tópica é pura, ou seja, o intérprete só pode utilizar na tarefa de concretização aqueles pontos de vista relacionados ao problema. Ao mesmo tempo, o intérprete está obrigado a incluir na interação do ciclo hermenêutico, composto pelo programa normativo (análise dos elementos linguísticos) e pelo âmbito normativo (análise da realidade concreta), os elementos de concretização que lhe ministram a norma constitucional e as diretrizes contidas na Constituição. (Hesse se refere como tópica pura o método tópico-problemático de Vieweg, que se difere do método hermenêutico-concretizador que ele elaborou)
III. Nos casos difíceis, a ideia de Dworkin é a limitação da discricionariedade do juiz, impondo-lhe o dever de decidir conforme as exigências morais da comunidade, evitando a arbitrariedade interpretativa do jusrealismo. O juiz é obrigado a se separar do preceito legal quando estiver em contradição com o sentimento moral da maioria. Os princípios são criados para substituir o ingênuo silogismo e afastar a arbitrariedade, atendendo às exigências da comunidade. V
IV. As consequências práticas das decisões remetem ao pragmatismo norte-americano, em que a justiça é medida pelas consequências, e não pelo direito. A grande vantagem é a percepção de que determinada interpretação pode gerar resultados indesejáveis na prática. Entretanto, a extrema flexibilização do direito e o antiformalismo do pragmatismo conduzem à insegurança jurídica. V
V. O originalismo norte-americano consagra a living Constitution, ou seja, a abertura das normas constitucionais à realidade e às mutações da sociedade para a contínua evolução do texto constitucional. F (O originalismo constitucional é um método de interpretação de princípios desenvolvido por Robert Bork, juiz federal conservador americano, segundo o qual os princípios constitucionais devem ser extraídos de seu sentido literal e aplicados de acordo com a vontade que imperava no momento de sua elaboração - nada mais distante do living Constitution
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fico meio desesperado quando vejo pessoas que acertaram essas questões com facilidade ainda não passaram rsss
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comentário a alternativa I:
MAURO CAPPELLETTI, Juízes Legisladores?, p. 24-25. Nos países de tradição positivista, a doutrina, durante muito tempo, resistiu à idéia de criação do Direito pelo juiz. O ordenamento jurídico nem sempre oferece regras claras e precisas para a solução dos casos, o juiz não apenas declara o direito existente, como também cria direito novo. Entretanto, não se pode ignorar, como adverte o próprio Cappelletti, op. cit., p. 24 e 26, que “o juiz, embora inevitavelmente criador do direito, não é necessariamente um criador completamente livre de vínculos. Na verdade, todo sistema jurídico civilizado procurou estabelecer e aplicar certos limites à liberdade judicial, tanto processuais quanto substanciais. (...) criatividade jurisprudencial, mesmo em sua forma mais acentuada, não significa necessariamente ‘direito livre’, no sentido de direito arbitrariamente criado pelo juiz do caso concreto. Em grau maior ou menor, esses limites substanciais vinculam o juiz, mesmo que nunca possam vinculá-lo de forma completa e absoluta”. Esses limites recaem tanto sobre a atividade do legislador como sobre a do juiz, enquanto criadores do Direito.
Deste ponto de vista, a única diferença possível entre jurisdição e legislação não é, portanto, de natureza, mas sobretudo de freqüência ou quantidade, ou seja, de grau, consistindo na maior quantidade e no caráter usualmente mais detalhado e específico das leis ordinárias e dos precedentes judiciários ordinários, em relação às normas constitucionais – usualmente contida em textos sucintos e formuladas em termos mais vagos – como da mesma forma relativamente às decisões da justiça constitucional. Daí decorre que o legislador se depara com limites substanciais usualmente menos freqüentes e menos precisos que aqueles com os quais, em regra, se depara o juiz: do ponto de vista substancial, ora em exame, a criatividade do legislador pode ser, em suma, quantitativamente diversa da do juiz... Do ponto de vista substancial, portanto, não é diversa a “natureza” dos dois processos, o legislativo e o jurisdicional”.
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Cruzes... q questão...
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Nosso Deus, questãozinha lazarenta de difícil.... Cruzes, só Jesus pra ter misericórdia...
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DIFÍCIL
Em relação à hermenêutica e interpretação constitucional, considere as seguintes afirmações abaixo:
I. Segundo Mauro Cappelletti, as atividades legislativa e jurisdicional constituem processos de criação do direito, porém o legislador se depara com limites substanciais menos frequentes e menos precisos. Portanto, do ponto de vista substancial, a única diferença entre essas atividades não é de natureza, mas de grau.
MINHA ANOTAÇÃO: Diferença da atividade Legislativa x Atividade LEGISLATIVA -> está no GRAU GRAU GRAU e não na natureza.
Atividade Legislativa-> o legislador se depara com limites substanciais MENOS (frequentes) e (precisos).
Atividade Jurisdicional -> compreendo que se depara com limites substanciais MAIS frequentes e precisos do que o Legislativo.
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III. Nos casos difíceis, a ideia de Dworkin é a limitação da discricionariedade do juiz, impondo-lhe o dever de decidir conforme as exigências morais da comunidade, evitando a arbitrariedade interpretativa do jusrealismo. O juiz é obrigado a se separar do preceito legal quando estiver em CONTRADIÇÃO com o sentimento moral da maioria. Os princípios são criados para substituir o ingênuo silogismo e afastar a arbitrariedade, atendendo às exigências da comunidade.
IV. As consequências práticas das decisões remetem ao pragmatismo norte-americano, em que a justiça é medida pelas CONSEQUÊNCIAS, e não pelo direito. A grande vantagem é a percepção de que determinada interpretação pode gerar resultados INDESEJÁVEIS na prática. Entretanto, a extrema flexibilização do direito e o antiformalismo do pragmatismo conduzem à INSEGURANÇA jurídica.
Está correto o que se afirma APENAS em
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I. Para Cappelletti, as atividades legislativa e jurisdicional constituem processos de criação do direito, porém o legislador se depara com limites substanciais menos frequentes e precisos. Portanto, do ponto de vista substancial, a única diferença entre essas atividades não é de natureza, mas de grau. O que Cappelletti defende é que a diferença possível entre jurisdição e legislação não é de natureza mas de frequência ou quantidade, ou seja, de grau, consistindo na maior quantidade e no caráter usualmente mais detalhado e específico das leis e dos precedentes judiciários ordinários, em relação às normas constitucionais – usualmente contidas em textos sucintos e formuladas em termos mais vagos – assim como com relação às decisões da justiça constitucional. Daí decorre que o legislador se depara com limites substanciais usualmente menos frequentes e menos precisos que aqueles com os quais, em regra, se depara o juiz: do ponto de vista material ou objetivo, a criatividade do legislador pode ser, em suma, quantitativamente diversa da do juiz. Do ponto de vista substancial não é diversa a “natureza” dos 2 processos.
II. No processo de concretização das normas constitucionais de Hesse, a tópica é pura, ou seja, o intérprete só pode utilizar na tarefa de concretização aqueles pontos de vista relacionados ao problema. Ao mesmo tempo, o intérprete está obrigado a incluir na interação do ciclo hermenêutico, composto pelo programa normativo (análise dos elementos linguísticos) e pelo âmbito normativo (análise da realidade concreta), os elementos de concretização que lhe ministram a norma constitucional e as diretrizes contidas na CF. A afirmação lida com diversos sistemas teóricos. Para a Teoria Estruturante do Direito, a aplicação das normas constitucionais constitui-se numa atividade de concretização, na qual não há identificação entre norma e texto de norma. A norma é estruturada pelos elementos do “programa normativo”, o qual se refere ao seu teor literal, e pelo “âmbito normativo”, que é o recorte da realidade social selecionado pelo primeiro, é a realidade regulada pela norma e não uma simples coleção de fatos. E é por meio do programa normativo e do âmbito normativo que se obtém a norma jurídica, a qual, para o caso concreto, equivale à norma de decisão. Para Hesse, a interpretação constitucional, que parte do primado do texto, é o texto limite insuperável de sua atividade. A amplitude das possibilidades de compreensão do texto delimita o campo de suas possibilidades tópicas. Entretanto, nem todo fato novo pertencente ao setor da realidade regulada pela norma, o âmbito objetivo, é capaz de provocar tal modificação. A instância que decide se a alteração fática pode ser relevante para a norma, é dizer, se o fato modificado pertence ao âmbito normativo, é o programa normativo que se contém substancialmente no texto da norma. apenas quando a modificação for verificada dentro desse domínio, é que poderia ocorrer uma mutação constitucional
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Quem segue o Manual de Direito Constitucional da Nathalia Masson - como eu - se deu mal, porque ela não aborda essas teorias na obra dela (rs). No que tange a temas mais aprofundados e teóricos, como Teoria da Constituição, Constitucionalismo, Neoconstitucionalismo, Controle de Constitucionalidade o manual dela é insuficiente. Para esses temas, deve-se usar mais os autores Daniel Sarmento, Gilmar Ferreira Mendes, Luis Roberto Barroso, Bernardo Gonçalves Fernandes, etc.
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Estou tão feliz porque acertei esta questão, em um dia muito difícil!!!
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Gente, só por curiosidade, como que vocês não desistem de tudo depois de uma questão dessa? PELAMOR DE DEUS!
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Sabia a do consequencialismo e a do Mauro Cappelletti. O suficiente pra reduzir a margem de erro do chute.
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NEM VALE A PENA PERDER TEMPO COM ISSO, PRÓXIMA
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o originalismo defende a vontade originária do constituinte, não a mutação constitucional.
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II- Não se refere ao método Hermenêutico concretizador, mas na verdade ao Tópico-problemático (Theodor Viehweg)
IV- Originalismo consiste na interpretação da norma buscando a vontade do legislador (mens legislatoris) e junto ao textualismo compõem o Interpretativismo. O conceito narrado se amolda melhor ao Não Interpretativismo.
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Deus, eu imploro ao Senhor que diante de uma questão como essa, não faça com que meus joelhos tremam e eu caia. Que eu tenha força e persevere em busca do melhor.
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Pessoal, discordo da assertiva três quando afirma taxativamente que para Dworkin "O juiz é obrigado a se separar do preceito legal quando estiver em contradição com o sentimento moral da maioria". Na verdade, em boa parte de Levando os Direitos a Sério ele discute a questão acerca da moralidade da maioria e sobre quando o juiz poderia decidir de maneira contrária a ela. O capítulo é o Liberdade e Moralismo, onde são opostos comentários a um parecer famoso de Lorde Devlin. Ele conclui que em determinadas situações é possível que o juiz decida contra a maiora, embora para isso ele faça distinções entre alguns possíveis sentidos de moralidade. O contexto é que Lorde Devlin acha possível (isso foi em 1958) proibir a prática da homossexualidade desde que isso ofenda de maneira muito fervorosa a maioria.
Neste caso, trata-se em verdade de um comentário acerca das limitações do Poder Legislativo, mas após isto Dworkin passa a comentar um caso da Suprema Corte sobre a publicação de literaturas pornográficas e estende basicamente o mesmo entendimento.
Portanto, não fique triste se você como eu, marcou a III como falsa.
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Essa questão é insana, difícil mesmo.
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Gabarito: D
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Vou salvar essa questão pra ler quando eu tiver 36h no meu dia.