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O gabarito preliminar marcou como ERRADO o item 103. Porém, entendo que está CORRETO.
Questão que se resolvia com a Lei n.º 9.605/1998 e a jurisprudência do STJ.
Vamos à lei:
Art. 2º Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la.
[...]Do que se viu, é correto dizer que de acordo com o entendimento do STJ, para fins de apuração do nexo de causalidade no dano ambiental, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa fazer, quem não se importa que façam, quem financia para que façam e quem se beneficia quando outros fazem (REsp 650.728/SC, Rel. Ministro Antonio Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 02/12/2009), de forma que na responsabilidade civil pelo dano ambiental, não são aceitas as excludentes de fato de terceiro, de culpa da vítima, de caso fortuito ou de força maior (REsp 1.373.788-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 6/5/2014).
Portanto, entendo que o gabarito merece ser alterado para CERTO, pois retratou com fidelidade os julgados acima mencionados.
http://blog.ebeji.com.br/comentarios-as-questoes-de-civil-agu-2015/
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Se pegarmos a definição de poluidor da lei nº. 6938/81 (art. 3º: poluidor é a pessoa física ou jurídica , de direito público ou privado, responsável direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental), todas essas ações e omissões se enquadrariam, o que tornaria o item certo como bem defendido no comentário abaixo.
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Está errada pelo enunciado final:" de forma que o fato
de terceiro como excludente de responsabilidade não tem
aplicação na seara ambiental". Se o que foi dito antes é correto (transcrição do acórdão), a conclusão não é. Não se considera o fato de terceiro como excludente de responsabilidade na área ambiental. O acórdão diz o contrário: considera-se até a mãe de Deus. Interpretação de português do enunciado.
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Apenas para fins de ratificação dos comentários abaixo, tem-se que, de acordo com jurisprudência pacífica do próprio STJ, patrocina-se a teoria do risco integral, quando o tema é dano ambiental. E como se sabe, a teoria do risco integral não admite qualquer excludente de responsabilidade. Bons papiros.
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Ao meu ver, a questao estaria correta, pois a responsabilidade por danos ambientais é integral, assim como nos casos envolvendo materiais bélicos e danos nucleares.
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Um dos colegas diz
que o gabarito deveria ser alterado para "certo", pois na sua
ótica: a) resolveria pelo artigo 2º, da Lei 9.605/98; b) que os julgados
REsp 650.728 e REsp 1.373.788 não tratam da exclusão da responsabilidade civil
por fato de terceiro.
Acredito que a "chamada de atenção" levantada pelo colega é plausível e com razão, mas faço algumas ponderações:
a) não se aplica a
Lei 9.605/98, pois não é responsabilidade penal ou administrativa, mas civil;
b) o REsp 650.728,
2ª Turma, DJ 02.12.2009, não excluiu a responsabilidade por fato de terceiro,
na fundamentação o próprio relator afirma que o magistrado a quo não se estribou em fato de terceiro para julgar;
c) o REsp
1.373.788, 3ª Turma, Info 544, j. 03.05.2014, diz claramente que, no âmbito da
teoria do risco integral, por ser modalidade extremada da teoria do risco, não
se aplicaria a excludente por fato de terceiro: "Nesse mesmo sentido,
extrai-se da doutrina que, na responsabilidade civil pelo dano ambiental, não
são aceitas as excludentes de fato de terceiro, de culpa da vítima, de caso
fortuito ou de força maior". Ainda, o relator diz que o ordenamento
jurídico adota esta corrente.
Assim, considerando
o contexto do REsp 1.373.788 que analisou somente no âmbito da teoria do risco
integral, não se aplica a exclusão por fato de terceiro e a questão deveria ser
anulada.
O enunciado da
questão não se restringe à aplicação da responsabilidade civil ambiental no
âmbito da teoria do risco integral, mas de modo genérico, e, restringe-se ao
nexo causal. Assim, se adotada a teoria do risco, caberia a aplicação da
excludente.
No entanto, o STJ, 2ª Seção, no REsp 1.114.398, j. 08.02.2012,
pelo sistema de repetitivo, salientou que se aplica a teoria do risco
integral, ponto 2, c, da Ementa: “c) Inviabilidade de alegação de culpa
exclusiva de terceiro, ante a responsabilidade objetiva. - A alegação de culpa
exclusiva de terceiro pelo acidente em causa, como excludente de
responsabilidade, deve ser afastada, ante a incidência da teoria do risco
integral e da responsabilidade objetiva ínsita ao dano ambiental (art. 225, §
3º, da CF e do art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81), responsabilizando o
degradador em decorrência do princípio do poluidor-pagador”.
Conclusão:
deveria ser considerada correta.
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ATENÇÃO: essa questão foi anulada pela Banca.
http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_15_ADV/arquivos/187AGU_001_01.pdf
http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_15_ADV/arquivos/Gab_Definitivo_187AGU_001_01.pdf
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Justificativa de anulação: No STJ, além do recurso repetitivo referente ao REsp nº 1.114.398/PR, que afirmava a exclusão do fato de terceiros
em caso de dano ambiental, há posições divergentes entre a 3.a e 4.a turmas.
Fonte: http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_15_ADV/arquivos/AGU_15_ADV_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____O_DE_GABARITO.PDF
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103 E ‐ Deferido c/ anulação No STJ, além do recurso repetitivo referente ao REsp nº 1.114.398/PR, que afirmava a exclusão do fato de terceiros em caso de dano ambiental, há posições divergentes entre a 3.a e 4.a turmas.
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PARTE 1: questão discursiva: Discorra sobre a responsabilidade Ambiental
O art. 225, § 3º, da CF/88 prevê a TRÍPLICE RESPONSABILIZAÇÃO AMBIENTAL, estando, portanto, o causador de danos ambientais sujeito à responsabilização administrativa, cível e penal, de modo independente e simultâneo:
Art. 225 (...)
§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
Quanto a responsabilidade ambiental é importante destacar que:
1- o STJ entende ser IMPRESCRITÍVEL o direito a reparação de danos ambientais
2- a jurisprudência adota, na atualidade, a vertente da RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA em matéria ambiental, na modalidade RISCO INTEGRAL (considerando que não se perquirirá sobre a existência de dolo ou culpa e nem se admitirá a exclusão da responsabilização por qualquer excludente: seja caso fortuito, força maior ou culpa da vítima ou de terceiro)
3- o meio ambiente equilibrado é considerado pelo STF como direito fundamental da pessoa humana (embora não encartado no art. 5º da CF/88), estando diretamente relacionado, SEGUNDO A DOUTRINA, à ideia de MINIMO EXISTENCIAL ECOLOGICO (ou seja, a existência humana depende de condições ambientais mínimas necessárias à manutenção da vida)
4- as Responsabilidade civil x responsabilidade administrativa: se sujeitam a sistemas diversos
Como dito, a responsabilidade por danos ambientais na esfera cível é objetiva.
Por outro lado, para a aplicação de penalidades administrativas, não se obedece a essa mesma lógica. A responsabilidade administrativa ambiental apresenta caráter subjetivo, exigindo dolo ou culpa para sua configuração.
Assim, adota-se a sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, deverá ser comprovado o elemento subjetivo do agressor, além da demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano.
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PARTE 2: QUESTÃO DISCURSIVA
A diferença entre os dois âmbitos de punição e suas consequências fica bem estampada da leitura do art. 14, caput e § 1º, da Lei nº 6.938/81.
No § 1º do art. 14 está prevista a responsabilidade na esfera cível. Lá ele fala que esta é independente da existência de culpa:
Art. 14 (...)
§ 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.
Já o caput do art. 14, que trata sobre a responsabilidade administrativa, não dispensa a existência de culpa. Logo, interpreta-se que ele exige dolo ou culpa:
Art. 14. Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:
I - à multa simples ou diária, nos valores correspondentes, no mínimo, a 10 (dez) e, no máximo, a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTNs, agravada em casos de reincidência específica, conforme dispuser o regulamento, vedada a sua cobrança pela União se já tiver sido aplicada pelo Estado, Distrito Federal, Territórios ou pelos Municípios;
II - à perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público;
III - à perda ou suspensão de participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito;
IV - à suspensão de sua atividade.
A aplicação e a execução das penas (responsabilidade administrativa) limitam-se aos transgressores (somente podem ser aplicadas a quem efetivamente praticou a infração).
Por outro lado, a reparação ambiental, de cunho civil, pode atingir todos os poluidores, a quem a própria legislação define como “a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental” (art. 3º, V, da Lei nº 6.938/81).
Assim, o uso do vocábulo “transgressores” no caput do art. 14, comparado à utilização da palavra “poluidor” no § 1º do mesmo dispositivo, deixa a entender aquilo que já se podia inferir da vigência do princípio da intranscendência das penas: a responsabilidade civil por dano ambiental é subjetivamente mais abrangente do que as responsabilidades administrativa e penal, não admitindo estas últimas que terceiros respondam a título objetivo por ofensas ambientais praticadas por outrem.
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PARTE 3: QUESTÃO DISCURSIVA
Em suma:A responsabilidade administrativa ambiental é de natureza subjetiva.
A aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano. Assim, a responsabilidade CIVIL ambiental é objetiva; porém, tratando-se de responsabilidade administrativa ambiental, a responsabilidade é SUBJETIVA.
FONTE: DOD + COMENTÁRIOS COLEGUINHAS QC