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Alternativa Correta - B
Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge (ou companheiro) , ascendente, descendente ou irmão.
Quanto ser ou não ser a companheira legitimada para ser sucessora processual na queixa-crime, há de se dar interpretação progressiva, extensiva, teleológica e sistemática. Seja em face da Lei 9.278/96 e pelo art. 1.723 do Código Civil de 2002.
Assim, sob aspecto formal e externo o rol do art. 31 do Código de Processo Penal de legitimados é taxativo, porém em aspecto substancial e interno, admite-se a ampliação, conforme entendimento de Paulo Rangel diferentemente de Mirabete que calcado em Espínola Filho, alega que o referido texto legal afasta-se de qualquer ligação extramatrimonial.
Mas não nos podemos esquecer que a lei tem ótica de 1941 e, com passar do tempo até mesmo as normas penais incriminadoras perderam seu caráter repressivo com o avanço social. Vide por exemplo o crime de adultério (art. 240 do CP) que foi suprimido pela Lei 11.106/2005, mas que há muito tinha perdido seu caráter repressivo apesar de servir como justa causa para uma rescisão litigiosa da sociedade conjugal.
* Exceção: A ação penal de iniciativa personalíssima é aquela que poderá ser proposta única e exclusivamente (grifo nosso), pelo ofendido, não permitindo que outras pessoas (seja ascendente, descendente, cônjuge ou irmão) possam intentá-la em seu lugar, ou prosseguir no que foi intentada.
No Direito pátrio temos apenas poucos casos de ação penal de iniciativa privada personalíssima (o crime de adultério que foi revogado pela Lei 11.106/2005); e o induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236 do CP – ainda em vigor).
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Resposta correta: B
O art. 24, §1º do CPP não faz alusão ao Companheiro, sendo este o cerne da questão: o direito a representação seria transferido a Companheira?
Conforme exposto pelo colega abaixo, nosso código é antigo, tendo a CF/88 reconhecido expressamente os mesmos direitos aos conviventes como se casados fossem.
Entretanto, é uma pergunta que se deve responder com bastante cuidado, sempre verificando o concurso que se está fazendo (MP, Delegado, Defensoria, etc), pois, existem doutrinadores que entendem que esta extensão ao companheiro seria uma espécie de analogia in malam partem, o que seria vedado no direito penal, pois ampliaria os titulares da ação penal contra o réu, prejudicando-o.
Concordo com a extensão ao companheiro, mas de qualquer forma, fica o alerta aos concurseiros para que se aprofundem neste tema.
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Embora soubesse a resposta da questão, fiquei com a literalidade da lei e errei a resposta. Se a questão quer cobrar jurisprudência, deveria ser clara no enunciado na medida em que a lei não dispõe nada acerca da companheira.
Na minha opinião, a banca deveria dar duas respostas como corretas por não ter sido clara no enunciado.
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Sendo morta a vítima ou judicialmente declarada a sua ausência, o direito de queixa (salvo no caso de ação personalíssima) poderá ser exercido pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão daquela, conforme reza o art. 31 do CPP. A ordem estabelecida nesse artigo deve ser observada em relação à preferência para o ajuizamento. Destarte, em primeiro lugar está o cônjuge. Na omissão ou recusa deste em propor a ação penal, poderá fazê-lo o legitimado seguinte e assim por diante. Embora taxativo o art. 31 a doutrina nacional, por força da equiparação determinada pela Constituição Federal, tem entendido possível que seja tal direito exercido também pelo companheiro ou companheira da vítima, desde que comprovado o vínculo estável. (Norberto Avena, Processo Penal Esquematizado, Editora Método)
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O CESPE no concurso DPU Administrativo, na prova para o cargo agente administrativo cobrou questão semelhante, e segundo o gabarito
definitivo da banca, o(a) companheiro(a) que viva em união estável não possui legitimidade para prosseguir na ação. Fica aí a dica.
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Acho o comentário do Renan perfeito, o importante é saber a REGRA da jurisprudência. Que entende que a companheira pode ser equiparada. É mais ou menos com fundamento nesse entendimento do CAPEZ:
Conforme leciona o ilustre Fernando Capez: “No tocante aos companheiros reunidos pelo laço de união estável, tem-se que a Constituição Federal, em seu art. 226, § 3, reconhece expressamente a união estável entre homem e mulher como entidade familiar. Assim, no conceito de cônjuge, devem ser incluídos os companheiros. Não se trata aqui de interpretação extensiva da norma penal, ou seja, de analogia in malam partem, mas sim, de mera declaração do seu conteúdo de acordo com o preceito constitucional.” (Curso de Processo Penal, 14ª edição, 2007, página 125).
“É hoje perfeitamente possível que a companheira, em comprovada união estável com a vítima, possa atuar como assistente de acusação na ação penal cuja pretensão é impor aos causadores do dano as sanções pertinentes. Apesar da lei processual penal não contemplar expressamente tal hipótese, é forçoso reconhecer, em uma interpretação extensiva das normas adjetivas - admitida nos termos do artigo 3.º, do CPP - que o artigo 226, § 3.º, da CF, equipara companheira e cônjuge. A aplicação ao caso, portanto, do disposto nos artigos 31 e 268, do CPP, não é vedada pelo ordenamento jurídico, mas pelo contrário, constitui decisão rigorosamente correta e adequada.” (TJPR, MS 3530832/PR, Julgamento 31.08.2006). (grifei).
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É um absurdo questões como essa, onde existe uma jurisprudência que vai de encontro a lei, e nos que estudamos tanto ficamos a mercer de ''pegadinhas ou adivinhas''. Pois uma banca analisa de uma forma, como a cespe que ja cobrou umas 3 vezes essa questão de forma contraria à que vemos aqui, a outra banca analisa de outra. É pessoal além de estudarmos mais de 12 disciplinas para realizar uma prova ainda temos que ser adivinhos...
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Questão controvertida. Existe doutrina e jurisprudência nos dois sentidos.
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Há mais ou menos dez questões atrás, do concurso para Defensor, o gabarito era no sentido de não se poder estender á companheira a prerrogativa dada pelo art. em comento ao cônjuge. Assim fica muito difícil de se preparar, pois além de saber as correntes do juristas, temos que saber a corrente do ógão ou banca que realiza a seleção.
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Eu resolvo esta questão baseando-se na pergunta, da seguinte forma:
1- Conforme a lei, ou conforme o CPP, ou no caso da pergunta seca (sem qualquer direcionamento): companheira não pode....
2- Conforme a doutrina, ou baseando-se na CF, "atualmente": companheira pode
3- Posição do CESPE: companheira não pode, por falta de previsão legal (justificativa de manutenção do gabarito em 2010);
TIPO COMUM DE "PEGADINHA" É AQUELA FEITA NO ENUNCIADO, OQUAL MUITAS VEZES PASSAMOS BATIDO. NO GERAL, FOCAMOS SOMENTE NO FINAL DO ENUNCIADO, BUSCANDO SABER SÓ SE A QUESTÃO PEDE "CERTO" OU "ERRADO". O EXAMINADOR, SABENDO DISSO, COLOCA NO ENUNCIADO TERMOS COMO " COFORME O CPP", "DOUTRINA", " ATUALMENTE", "HÁ DOUTRINA PREVALENTE", "HÁ CORRENTE MINORITÁRIA"
"camarão que dorme a onda leva..."
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Pessoal, esse é o entendimento da VUNESP, que é a doutrina, diferentemente do entendimento do CESPE, que é a letra seca da lei..
Vejam a Q63651 que é contrária a esse entendimento.
Bons estudos a todos!
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Segundo Renato Brasileiro, a resposta correta seria a “A”, pois a companheira não poderia figurar no rol de legitimados, sob pena de indevida analogia in malam partem. A inclusão do companheiro traz reflexos no direito de punir do Estado, ampliando o rol dos que podem prosseguir ou mover a ação em desfavor do ofensor. Ademais, seria regra de direito material, que acarretando analogia in malam partem ofenderia o princípio da legalidade. Todavia, grande parte da doutrina inclui o companheiro, a partir da redação do art. 226, §3º, da CF.
Para este autor, o art. 24, §1º, CPP, trata de caso de sucessão processual nos casos de representação; o art. 31 do CPP, por sua vez, da sucessão processual na ação penal privada.
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A POSIÇÃO DO RENATO BRASILEIRO É MINORITÁRIA MINHA GENTE!
Alternativa B CORRETA!
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Entendo que não se trata de posição de X ou Y, mas sim de aplicação dos princípios penais. A inclusão da companheira como legitimada para prosseguir na ação penal, AMPLIA o rol de legitimados e aumenta a possibilidade de persecução penal contra o agente, de modo que estamos, em verdade, diante de uma analogia 'in malan partem'. Entendo que não cabe ao intérprete ampliar os legitimados ativos em relação aos estritamente previstos em lei se isso prejudicar a situação do agente.
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Desconheço posição do pleno do STF sobre a matéria. Há sim, doutrina e jurisprudencia nos dois sentidos, e quanto a tribunais, no RJ, há câmaras numa posição e em outra. "AFIRMAR" qual a resposta certa? Nos comentários só trouxeram a colação posição de doutrina em um e outro sentido. A questão não pede posição majoritária, minoritária, jurisprudencial... Apenas pede a resposta como se fosse assunto de letra de lei. O curioso é que os manuais, como o do Norberto Avena, que admitem a legitimidade do conjuge, quando tratam do capítulo do "Direito de punir do Estado" ressaltam que a interpretação a ser dada as normas processuais que interferem no status libertatis devem ser restritivas, o que revela contradição.
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Há divergência
CADI + união estável
CADI - união estável
Abraços
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Apenas colacionando o comentário do colega... Estudo e estudarei pelo manual do nobre professor Renato Brasileiro... mas nessa questão eu me ferrei. Mas a questão é antiga. Será que o posicionamento da banca ainda se mantêm?
Segundo Renato Brasileiro, a resposta correta seria a “A”, pois a companheira não poderia figurar no rol de legitimados, sob pena de indevida analogia in malam partem. A inclusão do companheiro traz reflexos no direito de punir do Estado, ampliando o rol dos que podem prosseguir ou mover a ação em desfavor do ofensor. Ademais, seria regra de direito material, que acarretando analogia in malam partem ofenderia o princípio da legalidade. Todavia, grande parte da doutrina inclui o companheiro, a partir da redação do art. 226, §3º, da CF.
Para este autor, o art. 24, §1º, CPP, trata de caso de sucessão processual nos casos de representação; o art. 31 do CPP, por sua vez, da sucessão processual na ação penal privada.
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Faço das minhas palavras às de Vitor Souza, na integra.
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Em 45 dias poderá o substituir o cônjuge ( companheira ) , ascendente , descendente e irmão ; respectivamente nesta ordem de preferência
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Eu resolvi a questão da seguinte forma:
Art. 31, do CPP não inclui o companheiro no rol dos legitimados a continuar a ação penal privada.
A constituição equipara o cônjuge ao companheiro, então, para inclui-lo no rol dos legitimados deveríamos utilizar da analogia, que no caso, por ampliar o rol de legitimados, está prejudicando o réu e, portanto, é uma analogia in malam partem, portanto, não seria aplicável ao caso.
Resultado: ERREI.
Há divergência na doutrina se seria analogia in malam partem ou não e o que a banca faz? Coloca uma questão com as duas alternativas divergentes... Obrigado VUNESP.
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Só p/ atualizar, vejam uma decisão do STJ.
QUEIXA-CRIME. ACUSAÇÃO CONTRA DESEMBARGADORA DO TJRJ. PRERROGATIVA DE FORO NO STJ. CRIME DE CALÚNIA CONTRA PESSOA MORTA. QUEIXA PARCIALMENTE RECEBIDA. (...) 2. Por se tratar de crime de calúnia contra pessoa morta (art. , , do ), os Querelantes - mãe, pai, irmã e companheira em união estável da vítima falecida - são partes legítimas para ajuizar a ação penal privada, nos termos do art. , , do ("§ 1.o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão"). 3. A companheira, em união estável reconhecida, goza do mesmo status de cônjuge para o processo penal, podendo figurar como legítima representante da falecida. Vale ressaltar que a interpretação extensiva da norma processual penal tem autorização expressa no art. do ("A admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito"). 4. Ademais, "o STF já reconheceu a 'inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de de um novo e autonomizado núcleo doméstico', aplicando-se a união estável entre pessoas do mesmo sexo as mesmas regras e mesmas consequências da união estável heteroafetiva' [...]". (RE 646721, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 08-09-2017 PUBLIC 11-09-2017). (...) 12. Queixa-crime parcialmente recebida em desfavor da Querelada, como incursa no art. , , c.c. o art. , inciso , do , apenas por ter imputado à vítima falecida o crime do art. , da Lei n.o /2013. (APn 912/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/08/2019, DJe 22/08/2019)
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CADI (cônjuge, ascnendente, descendentee irmão).
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É absurdo, desrespeitoso em relação ao concurseiro, haver esse tipo de questão, de enunciado vazio, que nos obriga a conhecer "entendimento" de CESPE ou Vunesp ou qualquer outra banca, que não são fontes do Direito...e o pior, se algum de nós ajuíza ação buscando a anulação da questão, o Judiciário se omite...não é fácil...não é! Parabéns aos guerreiros que continuam! Sabedoria aos guerreiros que chegaram lá!
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O novo entendimento que vigora é que mesmo a companheira em união não estável, tem legitimidade para prosseguir na ação.
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Art. 24, §1º, CPP Cai no MP SP Oficial de Promotoria.
Na oportunidade, não se pode olvidar o que decidiu o STJ, no INFO 654: "a companheira, em união estável homoafetiva reconhecida, goza do mesmo status de cônjuge para o processo penal, possuindo legitimidade para ajuizar a ação penal privada". STJ. Corte Especial. APn 912-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 7/8/19.
CP Art. 100 -§ 4º -
Apesar de a jurisprudência ampliar os legitimados (companheiro/a) isso é uma analagia in mallam partem. Ora, quanto menor o número de legitimados, melhor é para o réu.