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Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.
§ 1o São incapazes:
I - o interdito por demência;
(...)
§ 4o Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuirá o valor que possam merecer.
Logo se vê que há hipótese que excepciona a oitiva das pessoas impedidas ou suspeitas, não se incluindo na exceção a oitiva das pessoas incapazes.
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Na verdade acho que a resposta não está tão na letra da lei como parece. É que, quando li o 228, pu, do CC, que admite informantes incapazes, como o é o menor de 16 anos, achei que a resposta não podia ser só prq o §4º do art.405 do CPC não menciona os incapazes. Veja o art.228 e seu pu do CC:
Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:
I - os menores de dezesseis anos;
II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;
III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;
IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;
V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade.
Parágrafo único. Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo.
Tb me chamou atenção o fato de o Nery no CPC comentado não falar nada sobre uma possível diferença entre incapazes e impedidos no §4º do 405, nem o Daniel Assunção. Por tudo isso acho que o cerne da questão está em que a prova continuaria sendo típica, prq continuaria a ser uma prova testemunhal, só que o juiz teria uma discricionariedade ainda maior para valorá-la. Observe que a letra e, que lembra o pu do art.405, diz erroneamente "prova atípica". É isso. Quem puder me convencer do contrário sou toda ouvidos.
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Resposta do CESPE acerca dos recursos sobre a questão:
Questão: 90
Parecer: INDEFERIR
Justificativa: Recurso indeferido. Não prosperam as razões recursais. O item considerado correto pela
banca encontra amparo doutrinário: “Assim, por exemplo, se o art. 405, § 1º, do CPC afirma que o
incapaz não pode depor como testemunha, não é possível pedir o seu depoimento sob o rótulo de prova
atípica.” (Marinoni, Luiz Guilherme e Arenhart, Sérgio Cruz. Manual de Processo Civil. RT, 4ª ed., p.
377). Não está correto o item que afirma ser válido o depoimento conforme a avaliação do juiz porque
se considera como prova atípica. De fato, colhe-se da doutrina: “Ou seja, uma prova que não pode ser
utilizada como típica, porque sua formação violou uma norma (ou porque na sua produção vai violá-la),
certamente não pode ser admitida como prova atípica, pena de estar servindo para encobrir a
desconsideração de uma regra.” (Marinoni, Luiz Guilherme e Arenhart, Sérgio Cruz. Manual de
Processo Civil, op. cit, p. 377).
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Marina, vc matou a charada.
Perfeito.
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Mt bom os comentários dos colegas acima, mas acredito que o erro da questão esteja no fato de que o CPC, ao disciplinar no Art. 405, § 4º "Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas;(...)" quis dizer que o juiz poderá ouvir, sendo necessário, as testemunhas impedidas ou suspeitas, não abrindo possibilidade de serem ouvidas as testemunhas que são incapazes...por isso, que a prova seria inválida, vez que o CPC não autoriza e não enquadra como uma prova atípica a oitiva de incapazes.
Penso ainda que o CPC ao dizer que a prova é atípica, quis dizer que esta prova não seria a usual, ou seja, o depoimento de testemunhas impedidas ou suspeitas é uma exceção a regra do Art. 405, por isso que não se pode considerar o depoimento de testemunhas incapazes como uma prova atípica, ou seja, como uma excepcionalidade ao Art.
Bom, se estiver pensando errado, pf me corrijam.
Abs
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Gente,
A Cespe adotou o entendimento do MARINONI, citado por Daniel Assumpção(4ª ed., pág. 461): Segundo o art. 228, parágrafo único, do CC, os sujeitos incapazes poderão ser ouvidos como informantes. Para parcela da doutrina (MARINONI) na hipótese do demente e do cego e surdo a norma é materialmente inaplicável, porque é impossível a um cego testemunhar sobre o que viu ou a um surdo sobre o que ouviu (a mesma lógica se aplica ao demente - interditado); se salvaria a norma legal do art. 228, do CC, a possibilidade de oitiva como informante do menor de 16 anos.