Questão 182398

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: MPE-ES
• Ano: 2010
• Provas: CESPE - 2010 - MPE-ES - Promotor de Justiça
• Disciplina: Direito Civil
• Assuntos: Direito de Família; Parentesco

Assinale a opção correta com relação ao parentesco e reconhecimento de filhos.

• A. O reconhecimento voluntário de filho havido fora do casamento é ato revogável.
  
• B. Há presunção relativa da paternidade dos filhos frutos de união estável.
  
• C. A posse de estado de filho não é suficiente para o estabelecimento da filiação.
  
• D. A presunção do estado de filiação incide nas fecundações decorrentes de fertilização homóloga mesmo que o pai seja falecido.
  
• E. Ainda que o pai seja casado com a mãe, o nome dele não constará no registro de nascimento do filho contra sua vontade.

Gabarito: X

Comentários

• Letra 'a' errada: Art. 1.609 CC: O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: [...]
  Letra 'b' correta: Os filhos havidos na UE têm presunção relativa de paternidade estabelecida no Art. 1597CC, leia-se o julgaado: TJSC. Da filiação. Reconhecimento de paternidade post mortem. Casal que vivia em união estável. Filho nascido 134 dias após o falecimento do companheiro. Presunção de filiação. Art. 226, §3º da CRFB/88. Entidade familiar. Aplicação do art. 1.597 do CC/2002. Desnecessidade de ajuizamento de ação de investigação de paternidade. Sob a ótica do artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, deve-se aplicar à união estável o disposto no artigo 1.597 do Código Civil.

• Letra 'c' errada: A posse do estado filho, que é uma paternidade sócioafetiva é suficiente para conduzir à filiação. Vide julgado: Filiação. Filho adulterino "a matre" registrado pelo marido da mãe. Possibilidade de terceiro vindicar a condição de pai. Paternidade jurídica. Paternidade Biológica. Paternidade sócio-afetiva. 1. A Lei nº 8560/92, ao remover qualquer restrição para o reconhecimento de filhos extramatrimoniais pelos respectivos pais, assegura-lhes o interesse jurídico para eventual demanda que tenha essa finalidade. Em decorrência, tanto o pai quanto a mãe tem legitimidade para postular em nome próprio, em ação que visa à vindicação de paternidade ou maternidade. 2. A despeito da ausência de regulamentação em nosso direito quanto a paternidade sociológica, a partir dos princípios constitucionais de proteção a criança (art. 227, CF), assim como da doutrina da integral proteção consagrada na Lei nº 8069/90 (especialmente nos arts. 4º e 6º), é possível extrair os fundamentos que, em nosso direito, conduzem ao reconhecimento da paternidade sócio-afetiva, revelada pela "posse do estado de filho", como geradora de efeitos jurídicos capazes de definir a filiação.

• Letra 'd' correta: Art. 1.597 CC: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [...] III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
  Letra 'e' errada: se ele se encaixa numa das hipóteses do Art 1597 CC, que são os casos de presunção relativa de paternidade, seu nome constará do registro de nascimento, cabendo a ele ajuizar ação negatória de paternidade ppara elidir a presunção pater is est (do Art. 1597 CC). 

• Segue a transcrição do parecer do CESPE acerca da anulação desta questão:
  
  
  Questão: 29 
  Parecer: ANULAR 
  
  Justificativa: A opção que afirma que “há presunção da paternidade dos frutos de união estável” é controversa. 
  Embora o inciso I do artigo 1597 do Código Civil estabeleça a presunção de paternidade quando os filhos são concebidos na constância do casamento, não incluindo a união estável, verifica-se divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito do tema, motivo pelo qual se opta pela anulação da questão. 
  
  O gabarito anterior apontava como correta apenas a letra "d", forte no art. 1597, III, in verbis:
  
  

  Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

   

  I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

   

  II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

   

  III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

   

  IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
  
  Ao que parece, ao final entendeu que estariam corretas a letra "b" e "d", dada a divergência jurisprudencial e doutrinária.