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De acordo com o artigo 157 do CPP
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
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Alguém poderia comentar porque a alternativa 'e' está errada?
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Caro colega, penso que a questão "e" está errada porque, com a reforma do CPP em 2008, para a defesa obter a absolvição com amparo em causa excludente de ilicitude, basta que haja dúvida acerca de sua existência, vale dizer, não é mais ônus da defesa PROVAR a ocorrência da referida causa excludente, mas apenas SUSCITAR DÚVIDA sobre sua existência. Com a referida modificação, cai por terrra a antiga divisão de que à acusação incumbe provar o fato típico, enquanto que à defesa, que este é lícito ou o agente não é culpável. Para concluir, vale a pena conferir a nova redação do art. 386, IV, do CPP:
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
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Desculpem me mas discordo completamente do gabarito
O que o CPP diz é que é admissível a prova derivada da ilícita, ou seja a derivada é prova lícita
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
E não que será admitida uma prova propriamente ilícita como diz a questão "código de processo penal permitiu que a prova ilícita por derivação seja considerada válida "
Uma das exceções em que a garantia constitucional é absoluta é a da não condenação mediante prova ilícita - isso nunca pode ocorrer NUNCA.
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Concordo plenamente com vc Letícia.
O que o CPP propõe é atenuar a aplicabilidade absoluta da "Teoria dos Frutos da árvore envenenada", uma vez que, diante de algumas circunstâncias no colhimento da prova, poderá haver uma RUPTURA no NEXO DE CAUSALIDADE entre a prova ílicita e as demais , como é o caso da prova ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE e a da DESCOBERTA INEVITÁVEL previstas no art. 157, § 1º.
E é claro que isso não significaria uma aceitação de provas derivadas das ílicitas, mas sim o reconhecimento da possibilidade do surgimento de provas que, embora fazem parte do mesmo processo, não tenham essa contaminação. (TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal, p.316 , 317, 2009).
Sendo assim questiono o gabarito.
Vamos enriquecer essa discussão com mais opiniões.
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O legislador interpreta a vontade do povo. O juiz interpreta a lei. O concurseiro interpreta a Banca.
- A prova ILICITA POR DERIVAÇÃO ( ASSIM CONSIDERADA ANTERIORMENTE, OU ONTOLOGICAMENTE), AGORA, por ter sido obtida por fonte independente É CONSIDERADA VALIDA ( OU SEJA, NAO ILICITA).
Meu método hermenêutico: Teleológico (acertar a questão e passar no concurso)
ps. exclui o comentario anterio, pois não havia me expressado bem. mas agradeço, por válido, o ponto de vista do colega a baixo.
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Alguem poderia explicar por que cargas d'agua o ítem "D" está errado???
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Caro Renato Maia, segue abaixo esclarecimento para sua pergunta:
"Indício: é toda a circunstância conhecida e provada, a partir da qual, mediante raciocínio lógico, pelo método indutivo, obtém-se a conclusão sobre um outro fato. A indução parte do particular e chega ao geral.
Assim, nos indícios, a partir de um fato conhecido, deflui-se a existência do que se pretende provar.
Indício é o sinal demonstrativo do crime: signum demonstrativum delicti.
A prova indiciária é tão válida como qualquer outra - tem valor como as provas diretas -, uma vez que inexiste hierarquia de provas, isto porque o Código de Processo Penal adotou o sistema da livre convicção do juiz, desde que tais indícios sejam sérios e fundados.
Há julgados que sustentam a possibilidade de condenação por prova indiciária (RT, 395/309-310). De fato, uma sucessão de pequenos indícios ou a ausência de um álibi consistente do acusado para infirmá-los pode, excepcionalmente, autorizar um decreto condenatório, pois qualquer vedação absoluta ao seu valor probante colidirá com o sistema da livre apreciação das provas, consagrado pelo art. 157 do Código de Processo Penal." (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 14.ª ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 363-4).
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ALTERNATIVA E: ERRADA! O erro dessa alternativa é bem sutil: a defesa não precisa provar a existência de situação excludente de ilicitude, bastando que exista fundada dúvida da existência da excludente, para que haja a absolvição, nos termos do art. 386, inciso VI do CPP:
"O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
Nesse sentido, Nucci: " Se estiver provada a excludente de ilicitude ou de culpabilidade, cabe a absolvição do réu. Po r outro lado, caso esteja evidenciada a dúvida razoável, resolve-se esta em benefício do acusado, impondo-se a absolvição (in dubio pro reo). (...) A ressalva introduzida, portanto, consagra o princípio do favor rei, deixando consignado que é causa de absolvição tanto a prova certa de que houve uma das excludentes mencionadas no inciso VI, como também se alguma delas estiver apontada nas provas, mas de duvidosa assimilação." (Nucci, Código de Proc. Penal Comentado, 2008, p. 689)
Vale lembrar ainda que, para Rogerio Sanches, dúvida fundada não é qualquer dúvida, e sim apenas aquela dúvida razoável, que está perto da certeza.
Trata o art. 386, VI, em sua nova redação (alterada pela Lei 11.690/2008) de um temparamento à Teoria da Indiciariedade, que adotada integralmente impõe a inversão do ônus da prova (prova da existência de excludente de ilicitude incumbe à defesa), já que para esta teoria, havendo tipicidade, presume-se relativamente a ilicitude ("fato típico é suspeito de ser também ilícito"). Vale lembrar que O CPP não adotou integralmente a Teoria da Indiciariedade, e sim apenas a sua modalidade mitigada/ temperada, consistindo nisso o erro da alternativa em análise.
ALTERNATIVA C: Tida como CORRETA pelo gabarito oficial. Válido o questionamento dos colegas: O CPP não admite provas ilícitas, apenas considera lícitas as derivadas das ilícitas, diante das duas situações elencadas no art. 157. Assim, a afirmação de que "A reforma parcial do código de processo penal permitiu que a prova ilícita por derivação seja considerada válida (...)", tecnicamente, também está errada. Até mesmo porque, se admitissemos que a prova derivada da ilícita, nas circunstâncias do 157, é também ilícita, estariamos ignorando o preceito constitucional de inadmissibilidade das provas ilícitas, trazido pelo art. 5º, LVI da Carta Magna. Questão mal formulada, porém válida também a interpretação do Andre Lacerda acima: interpretemos 'a la banca'...rs
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Realmente, a questão estava meio dúbia. Na minha opinião não há uma resposta 100% correta, eu marquei a letra E, pois não atentei para o fato de que basta a defesa apenas suscitar a dúvida, não sendo mais necessário provar.
Não marquei a C pelo seguinte fato: "por raciocínio hipotético, sua descoberta teria sido inevitável." Utilizando a lição de Renato Brasileiro (material do curso da LFG para delegado federal) tem-se que essa descoberta inevitável deve ser provada concretamente e não hipoteticamente como induz a questão. Não opinião dele são necessários dados concretos. Pensei que aí estava a pegadinha e nem prestei tanta atenção a letra e.
Pesquisando em na doutrina de Nestor Távora encontrei o mesmo entendimento, pág. 357 do Curso de Direito Processual Penal da editora Jus podivm.
Enfim, embora ache que a assertiva C não está tecnicamente correta é uma questão muito difícil de ser anulada, o mais adequado seria marcar a letra e mesmo.
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Retificando o que disse acima, o mais adequado seria marcar a letra C e não a letra e.
fui
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O problema é que o CPP se utiliza de "indício" em acepções distintas.
Em várias ocasiões, o vocábulo é utilizado como um "princípio de prova", um indicativo que não chega a ser uma prova cabal. É o caso dos "indícios suficientes de autoria" que requerem a pronúncia e a prisão preventiva.
Para piorar, o acusado, na fase preliminar, é chamado de "indiciado", o que levaria à conclusão lógica de que "indício" poderia consubstanciar os elementos colhidos na investigação. Mas o examinador queria o indício segundo a conceituação do art. 239 do CPP:
Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
Esse indício é suficiente para lastrear uma condenação.
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na letra e, acho que a interpretação de mariah está errada. A alternativa está errada porque existe forte corrente que entende que o ônus probatório no processo penal não se distribui com o réu, que é inocente até que se prove o contrário. A inexistência de circunstância excludente de ilicitude, portanto, deveria ser provada pela acusação. Como a prova é pra defensor, geralmente se usa o entendimento doutrinário mais favorável ao réu, ao contrário do que ocorre nas provas do MP.
Quanto à letra C, está tecnicamente correta. A assertiva fala em prova ilícita por derivação, o que é o mesmo que prova derivada da ilícita...
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Caros colegas, raciocinem comigo:
"A reforma parcial do código de processo penal permitiu que a prova ilícita por derivação seja considerada válida para a condenação... etc"
Como, se a jurisprudência anterior à reforma do CPP já aceitava a mitigação da teoria dos frutos da árvore envenenada, permitindo assim a teoria da descoberta inevitável, bem como a teoria da fonte independente? O que a reforma do CPP fez foi prever essas teorias expressamente.
Essa é minha opinião quanto à letra 'c'.
Por falar em C: essa FCC!!!! Eu, hein!
Alguém concorda?
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Com relação à alternativa D:
Quando falamos de prova, no art. 242, é a chamada prova indireta, prova indiciária. É a prova de um fato que não é o fato principal, objeto da causa penal. É a prova de outro fato, diferente do fato principal, e que, por um raciocínio indutivo, chegamos a conclusão de que o fato principal também está provado. A prova indiciária pode se forte e pode levar a uma condenação. Ex. se o réu é encontrado logo após o crime e nas suas vestes é detectado o sangue da vítima, isso é um indício. Prova-se que o réu foi encontrado momentos após com o sangue da vitima em sua camiseta. Por um raciocínio indutivo, prova-se que foi o réu que praticou a infração.
Com relação à alternativa E:
Para que o réu seja absolvido, basta a acusação não conseguir provar a sua culpa. Se o réu alega alguma excludente de ilicitude, ele deve provar essa excludente. Mas se ele não conseguir provar, não significa que ele está condenado. Ele só estará condenado se a acusação não conseguir provar a sua culpa.
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ALGUM DOS NOBRES E RESPEITOSOS COLEGAS PODERIA DAR UMA EXPLICAÇÃO SOBRE A ALTERNATIVA (E)
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SOBRE A ALTERNATIVA " E"
Aula do Professor Rogério Sanches - LFG
Teoria da Indiciariedade: se a acusação provar a tipicidade, presume-se a ilicitude sendo o ônus da prova da existência de uma descriminante tarefa da defesa.
No entanto, tal teoria mudou a partir da lei 11.690/08, sendo adotada atualmente de forma temperada/mitigada.
Antes da Lei 11.690/08 - O juiz absolvia o réu qnd comprovada a descriminante. Havendo dúvida o juiz condenava, pois a tipicidade presume a ilicitude e a defesa que deveria fazer a prova da descriminante.
A aplicação jurisprudencial já era no sentido de que se houvesse fundada dúvida o juiz absolveria.
Depois da Lei 11.690/08 - o entendimento jurisprudencia virou lei. Passamos a adotar a teoria da indiciariedade temperada/mitigada.
Assim, o juiz absolve o réu qnd comprovada a descriminante ou em caso de fundada dúvida.
A dúvida precisa ser fundada, em caso de simples dúvida o juiz condena.
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Mais uma questão lixo dessa banca. Essa questão é aquela típica com duas corretas. A letra E está COMPLETAMENTE correta. Veja o que os professores Fabio Roque e Nestor Távora assim aduzem em seu livro CPP - Comentado, fls. 239.
"Ônus da prova é a atribuição conferida às partes para demonstração daquilo que alegam. Estas suportarão os encargos de sua ineficiência. Segundo a posição prevalente, o ônus de provar está assim distribuído:
a) Acusação : compete a demonstração da autoria, materialidade, causas de exasperação de pena, dolo ou culpa;
b) Defesa: excludentes de ilicitude, culpabilidade, elementos de mitigação da pena, além das causas de extinção de punibilidade;"
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INDÍCIOS
Há dois significados:
a) Sinônimo de Prova Indireta: para se provar determinado fato, prova-se, na verdade, a existência de outro fato que com ele tenha relação de existência (raciocínio de indução). Prova-se um fato e a partir desse, conclui-se outro fato.
Ex: coloca-se gato e rato em uma caixa. Algum tempo após, abre-se a caixa e o rato não está mais àhá prova indireta de que o gato comeu o rato.
Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
Prova direta: é a prova que recai diretamente sobre o objeto da prova. Ex: homicídio - cadáver, testemunha ocular.
Indícios isolados não autorizam uma condenação, porém, se os indícios forem plurais, relacionados entre si e coesos, é possível um decreto condenatório.Com relação a esse significado de indício, como sinônimo de prova indireta, é possível a condenação.
EMENTA: "HABEAS-CORPUS". Trafico de entorpecente. Indicios. Inexistência de causa para condenação. Arts. 157 e 239 do CPP. Os indicios, dado ao livre convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja logico e proximo. O crime de trafico ilicito de entorpecente não exige o dolo especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta tipica de "ter em deposito, sem autorização". O rito especial e sumario do "habeas-corpus" não o habilita para simples reexame de provas. "Habeas-corpus" conhecido, mas indeferido. (HC 70344, Relator(a): Min. PAULO BROSSARD, Segunda Turma, julgado em 14/09/1993, DJ 22-10-1993 PP-22253 EMENT VOL-01722-02 PP-00300)
b) Sinônimo de Prova Semiplena: prova com menor valor persuasivo. Forma juízo de probabilidade, mas não de certeza.
Não há possibilidade de haver condenação com base em indícios como sinônimo de prova semiplena, pois não há juízo de certeza, somente probabilidade (não confundir com a possibilidade que há de condenação com base nos indícios como sinônimo de prova indireta).
Art. 312, CPP: quanto a existência do crime (materialidade) é necessário certeza para que possa haver a prisão preventiva, já quanto a autoria, basta juízo de probabilidade, daí a palavra indícios ser utilizada no art. 312, CPP.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
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Caros colegas, não estaria a alternativa D buscando o conhecimento sobre a decisão de pronúncia do réu que se baseia só nos indícios de autoria e que, posteriormente, poderá acarretar uma condenação no tribunal do juri? Ou será que estou viajando?
Disciplina e fé para todos!!
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Parabéns Mariana pelo comentário...boa esse exemplo do gato e rato...
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Prova indiciária
Considera-se indício, dispõe o art. 239, do CPP, a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. É o denominado sinal (ou fumaça) do delito. Configura prova indireta, porque não é o tipo de prova que atesta a existência do fato delitivo, fazendo apenas um indicativo, que precisará ser confirmado por meio de provas diretas.
NOTE! A sentença condenatória não pode se sustentar apenas nas provas indiciárias. Entretanto, determinadas decisões judiciais levam em conta as provas indiciárias, como é o caso da decretação das prisões temporária e preventiva.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Indício é prova? Sim. Possui natureza de prova. Obviamente, em termos de valor, não possui substância suficiente para condenar uma pessoa. Ninguém pode ser condenado apenas com base em provas indiciárias, porque apenas estas não forneceriam ao magistrado o juízo de certeza necessário para uma sentença condenatória.
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Letra C
O CPP, no ar t. 157, § 1°, consagrou expressa men te também a impossibilidade de utilização das provas ilícitas por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada ou do efeito à distância- fruits of the poisonous tree, construção da Suprema Corte americana e que já vinha sendo aceita, no Brasil, pelo STF), que são aquelas provas que decorrem de uma prova ilícita originária, sendo que tal ilicitude somente restará caracterizada se houver demonstração do nexo causal entre as provas ou quando as derivadas não puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. A esse respeito, considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova (a rt. 157, § 2°, do CPP).
Importante frisar:
A jurisprudência brasileira começa a reconhecer a teoria da proporcionalidade (ou teoria da razoabilidade ou teoria do interesse predominante ) na apreciação da prova ilícita, admitindo excepcionalmente a utilização desta última em benefício dos direitos do réu inocente que produziu tal prova para a sua absolvição (pro reo), pois, nesta situação, ele estaria agindo, para uns (GRINOVER; GOMES FILHO ; FERNANDES, 2009), em legítima defesa, para outros, em estado de necessidade ou mesmo se configuraria hipótese de inexigibilidade de conduta diversa (NUCCI, 2008).
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Em questões onde exista uma celeuma doutrinária, onde a jurisprudência divirja (mesmo que de forma majoritária), sem a bendita repercussão geral, sugiro que os postulantes a defensores públicos adotem a corrente mais garantista, mesmo que vá de encontro à maioria. Na questão, é visível que a maioria saiba da divergência doutrina-jurisprudência, no entanto, discute-se a essência da banca. A assertiva “e” fora considerada como incorreta pelo examinador, esse entendeu que é do MP, na sua plenitude, o ônus da prova no processo penal. Pessoalmente, acredito na distribuição do ônus da prova, como meio salutar a se buscar a justiça da prestação jurisdicional, mas como ainda almejo carreira na defensoria sigo o caminho das pedras.
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Segundo Renan Araújo, do Estratégia Concursos:
Provas não-plenas – Apenas ajudam a reforçar a convicção do Juiz, contribuindo na formação de sua certeza, mas não possuem o poder de formar a convicção do Juiz, que não pode fundamentar sua decisão de mérito apenas numa prova não-plena. Exemplos: Indícios (art. 239 do CPP), fundada suspeita (art. 240, § 2° do CPP), etc.
Acerca da Letra D.
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a) ERRADO. A prova testemunhal, para embasar uma condenação, deverá ser produzida ou repetida em juízo sob CONTRADITÓRIO JUDICIAL. Essa não é uma daquelas exceções: "provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”, pois podem ser produzidas a qualquer tempo na fase judicial, art. 155, CPP.
b) ERRADO. O contato com a prova ilícita, no momento do recebimento da denúncia, não torna o juiz impedido de prolatar sentença, isso nem existe no CPP
c) CERTO. Trata-se de nova redação dada ao art 157 do CPP pela Lei 11.690/2008
Art. 157, § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
d) ERRADO. “Os indícios são perfeitos tanto para sustentar a condenação, quanto paro contra essa espécie de prova, embora seja absolutamente imprescindível ao juiz utilizá-la. ” -> Nucci,Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 523
e) ERRADO. Tanto erro aqui que fica difícil comentar: 1. A mera dúvida de uma excludente já é suficiente para embasar uma absolvição 2. Nada proibe a própria acusação de comprovar a existência de uma excludente de ilicitude ou culpabilidade.
Fonte: http://aejur.blogspot.com.br/2011/12/questao-5-processo-penal-simulado-42011.html
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Acabei acertando, mas a D e a E também estão adequadas
Pelo menos para parte da doutrina
Abraços
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"E conhecereis a verdade, e a verdade vos libertará."
João 8:32
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Cuidado! A questão pode estar desatualizada.
Com a inclusão da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), a letra B poderia ser considerada correta por conta do art. 157, § 5º - O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.
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Atualmente, essa questão tem duas assertivas correta, quais sejam, Gab (B) e (C).
Redação dada pelo "Pacote Anti-crimes e Juiz das Garantias":
"O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão".
Portanto, o Juiz que conhecer da prova inadmissível, não mais poderá proferir sentença. Vale ressaltar, que tal dispositivo encontra-se (atualmente) efetivamente suspenso pelo Ministro Fux.