O fenômeno da captura das agências reguladoras ocorre quando há distorção do interesse público em favor do interesse privado, motivada pela enorme pressão do poder econômico das empresas reguladas e de grupos de interesses. Esse fenômeno afeta de forma evidente, a imparcialidade das agências reguladoras. Segundo Justen Filho (2002, p. 369-370), ocorre quando a agência perde sua condição de autoridade comprometida com a realização do interesse coletivo e passa a reproduzir atos destinados a legitimar a consecução de interesses privados dos segmentos regulados.
Inferi-se que o fenômeno da captura das agências reguladoras consiste na situação pela qual a agência reguladora passar a servir de instrumento para viabilizar e legitimar a consecução de interesses privados dos segmentos regulados.
Dessa forma, quando algumas agências reguladoras se afastam dos preceitos constitucionais, dos princípios relativos à defesa do consumidor, para atender interesses de agentes e grupos econômicos em detrimento dos cidadãos que utilizam ou necessitam dos serviços públicos configura-se o fenômeno da captura.
Vale dizer que a corrupção (abuso do poder público com fins privados) e a aceitação da assimetria de informações (aceitar como verdadeiras as afirmações e informações dos agentes regulados) sem auditar também são formas de captura.
A corrupção pode ser de duas formas: corrupção de alto nível (altos níveis da administração, políticos e tribunais) e corrupção de baixo nível (níveis mais baixos da administração) onde a ocorrência é maior. “Quando se fala dos tipos de corrupção, frequentemente se faz a diferença entre suborno, malversação de fundos, fraude, extorsão, favoritismo e nepotismo.”[1]
A existência no órgão regulador de quadros técnicos com baixa qualificação e com remuneração inferior a dos técnicos da empresa regulada, indicam também risco de captura.
Visando mitigar os riscos de captura por setores regulados o direito brasileiro concebeu as agências reguladoras: com autonomia orçamentária e financeira (recursos próprios oriundos de taxa de fiscalização ou de autorizações); nomeação dos dirigentes pelo Presidente da República, com prévia aprovação dos nomes pelo Senado Federal, conforme art. 52, III, “f”, da Constituição Federal de 1988; mandatos fixos para os dirigentes e não-coincidentes com as eleições majoritárias (só podendo ser destituídos por condenação transitada em julgado; improbidade administrativa ou descumprimento injustificado das políticas estabelecidas para o setor ou pelo contrato de gestão); estrutura de direção e decisões colegiadas; vedação ao ex-dirigentes, até um ano depois de deixar o cargo, de representar qualquer interesse perante a agência, ou de prestar serviços a empresas sob sua regulação (quarentena) e edição de normas sobre matérias de sua competência, essas características dão certo grau de independência para as agências reguladoras exercerem suas atividades de regulação.