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EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE CONCUSSÃO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA (ART. 514 E SEGUINTES DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. A ausência da notificação prévia de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal constitui vício que gera nulidade relativa e deve ser argüida oportunamente, sob pena de preclusão. Precedentes.
2. O princípio do pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, pois não se declara nulidade processual por mera presunção. Precedentes.
3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que o art. 514 do Código de Processo Penal tem por objetivo "dar ao réu-funcionário a possibilidade de evitar a instauração de processo temerário, com base em acusação que já a defesa prévia ao recebimento da denúncia poderia, de logo, demonstrar de todo infundada. Obviamente, após a sentença condenatória, não se há de cogitar de conseqüência de perda dessa oportunidade de todo superada com a afirmação, no mérito, da procedência da denúncia" (HC 72.198, DJ 26.5.1995). 4. Se a alegação de excesso de prazo não foi apreciada pelas instâncias antecedentes não cabe ao Supremo Tribunal dela conhecer, sob pena de supressão de instância. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e na parte conhecida denegado.
(HC 97033, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 12/05/2009, DJe-108 DIVULG 10-06-2009 PUBLIC 12-06-2009 EMENT VOL-02364-02 PP-00219 RSJADV ago., 2009, p. 42-45 RT v. 98, n. 887, 2009, p. 526-532)
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STJ, 330: é DESNECESSÁRIA a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.
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STJ: REsp 279681 / RN ; RECURSO ESPECIAL
PENAL. RECURSO ESPECIAL. PECULATO-FURTO. CRIME PRATICADO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO. ART. 514 DO CPP. NULIDADE RELATIVA.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a inobservância do procedimento previsto no art. 514 do CPP gera, tão-somente, nulidade relativa, a qual deve ser argüida no momento oportuno, acompanhada da comprovação de efetivo prejuízo à defesa. Ademais, estando a denúncia devidamente instruída com inquérito policial, torna-se dispensável a audiência preliminar do acusado.
2. Recurso especial improvido.
(Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128). T5 QUINTA TURMA. DJ 24.04.2006 p. 432)
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Questao e comentários dos colegas que vao de encontro ao entendimento do STF.
HC 97244 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. EROS GRAU
Julgamento: 28/04/2009 Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação
Ementa
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PECULATO. DEFESA PRELIMINAR. OBRIGATORIEDADE. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691/STF. 1. A ausência de defesa prévia evidencia constrangimento ilegal, não obstante a denúncia amparar-se em inquérito policial. Precedentes. 2. Constrangimento ilegal caracterizado. Situação que enseja exceção à Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal. Ordem concedida de ofício para anular a sentença condenatória, a fim de que seja assegurado ao paciente o oferecimento da defesa prévia de que trata o artigo 514 do CPP.
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Realmente,
A questão é bastante dúvidosa em que pese a sumula do STJ corrobando com a resposta!!!
Por se tratar de questão de 2008, devemos tomar cuidado pois,o STF vem se posicionando de forma diferente conforme Nestor Tavora elenca em seu livro, edição de 2010:"..o atual entendimento do STF, partidário da tese de que o fato da denúncia estar acompanhada por inquérito policial NÃO dispensa a notificação para a apresentação da defesa preliminar"
Conforme decisão da 2ª turma do STF:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES FUNCIONAIS AFIANÇÁVEIS. DENÚNCIA LASTREADA EM INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO RITO ESTABELECIDO NO ARTIGO 514 DO CPP. VIOLAÇÃO DA GARANTIA DA AMPLA DEFESA (CONSTITUIÇÃO DO BRASIL, ART. 5º, INCISO LV). Crimes funcionais típicos, afiançáveis. Denúncia lastreada em inquérito policial, afastando-se o rito estabelecido no artigo 514 do Código de Processo Penal. A não-observância de formalidade essencial em procedimentos específicos viola frontalmente a garantia constitucional da ampla defesa. Ordem concedida.
HC 96058/SP 17/03/2009
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Acrescentando ao estudo:
AVENA, 2010, p. 756:
O tema é controvertido, havendo divergêcia entre o STF e o STJ a respeito.
Com efeito, no âmbito do STF, entende-se que "indispensável a defesa nas hipóteses do art. 514 do CPP, mesmo quando a denúncia é lastreada em IP". Logo, sua ausência importa em nulidade, cuja natureza, porém, será de nulidade relativa, devendo ser arguida oportunamente sob pena de preclusão.
Já no STJ, consagrou-se entendimento oposto, compreendendo-se, nos termos da Súmula 330, que "é desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do CPP, na ação penal instruída por IP".
Sem embargo dessa divergência, compreendemos que a posição externada pela Súmula 330 do STJ, é a mais acertada.
(...)
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Na minha opinião o novo entendimento do STF apontado pelos colegas é o que deve prevalecer.
A nulidade absoluta ocorre, entre outros casos, quando se priva uma das partes de um direito consagrado na CF. Logo, o direito a se defender - contraditório e ampla defesa - são direitos fundamentais do cidadão e a sua violação causa nulidade absoluta. Fica claro que aquele momento processual não observado, tinha objetivo de defesa.
Esse é o entendimento de Fernando Capez que traz em seu livro um quadro comparativo das nulidades.
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Acredito ser causa de nulidade absoluta pelo mesmo motivo que o colega Ciro Broza muito bem já explicou.
Sigamos em frente. Bons estudos a todos!
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Atenção: pela pena cominada, prevaricação é crime de menor potencial ofensivo, seguindo o rito do JECRIM, devendo seguir o rito da lei 9099. Só isso já fulmina a questão.
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Trata-se de nulidade relativa.
Confira-se o seguinte precedente:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PECULATO. INOBSERVÂNCIA DO RITO PREVISTO NO ART. 514 DO CPP. DELITO FUNCIONAL TÍPICO. SÚMULA/STJ 330. NULIDADE RELATIVA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CPP. WRIT NÃO CONHECIDO E HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
[...]
3. Nos moldes da Súmula/STJ 330, quando a denúncia for precedida de inquérito policial, hipótese dos autos, mostra-se despicienda a observância do procedimento do art. 514 do CPP. Por certo, embora tal posicionamento não seja adotado pelo Supremo Tribunal Federal, é pacífico no âmbito das Cortes Superiores o entendimento de que a inobservância do rito retromencionado configura nulidade relativa, cuja arguição deve ser feita oportunamente, sob pena de preclusão, exigindo, ainda, a demonstração do prejuízo suportado pela parte, já que o art. 563 do Código de Processo Penal consagra o princípio pas de nullité sans grief. In concreto, malgrado a inobservância do rito legal tenha sido aventada na primeira oportunidade em que a defesa manifestou-se nos autos, já em sede de resposta à acusação, o dano causado ao paciente não restou concretamente demonstrado, razão pela qual não deve ser reconhecida a nulidade do procedimento. (HC 369.182/AP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017)
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ERRADO
Ausência REsposta pREvia = gera nulidade RElativa
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Apenas para complementar:
Súmula 330-STJ: É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.
• Polêmica.
• O STF possui julgados em sentido contrário a essa súmula, ou seja, afirmando que “é indispensável a defesa prévia nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial” (HC 110361, j. em 05/06/2012). Veja também: STF HC 110361.
• Apesar disso, o STJ continua aplicando normalmente o entendimento sumulado. Nesse sentido: HC 173.864/SP, julgado em 03/03/2015.
Lumos!
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Sem demonstração de prejuízo não há nulidade.
#pas
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Errado, nulidade relativa.
LoreDamasceno.
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O detalhe da questão é o fato de que a servidora fora indiciada.
Se houve indiciamento, houve a instauração de inquérito policial, aplicando-se o entendimento da Súmula 330 do STJ ("é desnecessária resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial").
Bons estudos!