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D
Teoria do desvio de poder - surgiu na jurisprudência do Conselho de Estado francês. O contencioso francês baseou-se na teoria civilista do abuso de direito para anular o exercício de um poder usado para atingir objetivo diverso daquele que foi conferido pela lei. • Os exemplos reais de desvio de finalidade são abundantes no cotidiano da vida política brasileira: 1) remoção de servidor público usada como forma de punição; 2) estrada construída com determinado trajeto somente para valorizar fazendas do governador; 3) ordem de prisão executada durante o casamento de inimigo do delegado; 4) processo administrativo disciplinar instaurado, sem fundamento, contra servidor desafeto do chefe; 5) transferência de policial civil para delegacia no interior a fim de afastá-lo da namorada, filha do governador; 6) desclassificação imotivada de empresa licitante porque contribuíra com o financiamento da campanha de adversário político do prefeito; 7) instauração de inquérito civil, sem qualquer fundamento, contra político inimigo do promotor de justiça.
Teoria dos motivos determinantes - afirma que o motivo apresentado como fundamento fático da conduta vincula a validade do ato administrativo. Havendo comprovação de que o alegado pressuposto de fato é falso ou inexistente, o ato torna-se nulo. Por exemplo, se o infrator demonstrar que a infração não ocorreu, a multa é nula. Ainda nos casos em que a lei dispensa a apresentação de motivo, sendo apresentada razão falsa, o ato deve ser anulado. É o caso, por exemplo, de ocupante de cargo em comissão. Sua exoneração não exige motivação (exoneração ad nutum), mas, se for alegado que o desligamento ocorreu em decorrência do cometimento de crime, tendo havido absolvição na instância penal, a exoneração torna-se nula.
Teoria dos Princípios - busca uma compreensão interpretativa
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DIRETO AO PONTO.
http://genjuridico.com.br/2016/03/29/o-desvio-de-poder-e-vicio-de-legalidade-que-invalida-o-ato/
A teoria do desvio de poder, elaborada pelo Conselho de Estado Francês, transformou uma regra de conteúdo moral – que manda obedecer aos fins para os quais o poder é conferido – em uma regra jurídica. Representou um avanço no controle judicial dos atos da Administração Pública porque permitiu a apreciação dos fins, da intenção do agente, antes vedada, por dizer respeito ao foro íntimo do agente. Por outras palavras, a teoria do desvio de poder transformou uma regra moral, não coercitiva, em uma regra jurídica, que, descumprida, torna ilícito o ato.
A teoria do desvio de poder, como vício de legalidade, foi consagrada no direito positivo brasileiro, no artigo 2º da Lei nº 4.717, de 29.6.65 (lei da ação popular), que inclui entre os atos nulos os praticados com desvio de finalidade, definido no parágrafo único, alínea “e”, como o que se verifica “quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”.
Além disso, a Lei nº 8.429, de 2.6.92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício do mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, considera como ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública “praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência”. Isto significa que o desvio de poder constitui ato de improbidade administrativa, sujeito às penalidades previstas no artigo 37, § 4º, da Constituição e às normas da referida lei.
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Sobre a Teoria dos Poderes Neutrais citada na questão:
"A Teoria dos Poderes neutrais não é nova, devendo grande parte da sua construção a BENJAMIN CONSTANT e a CARL SCHMITT. Todavia, a sua importância só veio a ser notada com maior intensidade pela pena da mais moderna doutrina alemã, sobretudo através de FICHTMULLER, italiana, com destaque para MICHELA MANETTI e SILVIA NICCOLAI, e espanhola, na qual JOSÉ MANUEL SALA ARQUER merece especial citação por seu pioneirismo, que livraram a Teoria dos Poderes neutrais das concepções autoritárias que permearam a sua origem, transformando-a em importante instrumento para a compreensão da complexidade estatal e social em que vivemos.” (ARAGÃO, O controle da constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal à luz da Teoria dos Poderes Neutrais, item II, jul./set. 2003).
(...)
Portanto, a teoria dos ‘poderes neutrais’ – que, mais apropriadamente, hoje assim não mais se definirão, mas como ‘funções neutrais’, em razão da própria unicidade do poder estatal, entendida não como uma neutralidade genérica, mas como uma neutralidade específica, ou seja, apenas restrita aos assuntos político-partidários – parte da constatação dessa paulatina erosão da legitimidade das assembléias políticas, as quais, muito embora formalmente eleitas, perdem legitimidade quando se trata de aferir, com imparcialidade e independência, a pletora de valores em constante concorrência nas sociedadescontemporâneas” (MOREIRA NETO, Revista da AGU, 2011, p. 19-21)."
Achado em https://jus.com.br/artigos/22977/a-agu-como-funcao-essencial-a-justica-autonomia-funcional-e-independencia-coordenada/2
Ainda sobre a Teoria dos Poderes Neutrais:
" Para a verificação e fiscalização do atendimento do interesse público primário, que consideramos o verdadeiro interesse público, foram criados órgãos cuja composição é desprovida, em tese, de interesses políticos, tendo posições neutras (daí o nome Poderes Neutrais)."
Achado em http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/7922-7921-1-PB.htm
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Alternativa D
Controle judicial dos atos discricionários
Proporcionalidade, poder-se-á aferir se a opção tomada pelo administrador, no uso de uma competência discricionária, é instrumentalmente adequada para o fim almejado, bem como se existem conteúdos normativos menos gravosos para a consecução do fim por ele buscado (proibição do excesso).
Teoria dos Princípios busca uma compreensão interpretativa.
Teoria dos motivos determinantes, a Administração ficará vinculada à veracidade dos motivos que tiver declarado na emissão do ato, sob pena de nulidade.
Teoria do desvio de poder, se a administração, agindo com base no poder discricionário, procurar alcançar fim diverso daquele previsto em lei, o ato poderá ser invalidado.
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Dessa eu não sabia.
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Eu não sabia dessa!
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01/06/2019
Gab D
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colado tb.... 05-06-2019...
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Q869813 - A Banca repetiu a questão.
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Acertei por eliminação, no entanto, nunca ouvi falar dessa teoria dos poderes neutrais?
Quais os autores abordam essas novas teorias?
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Essa foi em 2012.
Tem outra igual a essa de 2018 (eu acho) ou é 2017..
Só sei que dessa vez eu acertei! :)
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fiz 3 vezes, errei 3 vezes,....
vou esperar a 4ª kkkkk
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Não precisava nem saber, basta entender o que a questão quer e sair eliminando o que não bate.
A questão pede " teorias procuraram explicar e legitimar o controle judicial da atuação estatal discricionária." Ou seja, os princípios que apoiam o controle por parte do judiciário nos atos da administração pública. O princípio da razoabilidade e da proporcionalidade nada se encaixa aqui, pois esses são meios para a atuação discricionária da administração, e não para o controle judicial. Portanto, já podemos excluir a A, B, e E.
Sobram então a C e a D.
Sabemos que, obviamente, a Teoria dos Motivos Determinantes é uma delas, não poderia ficar de fora, pois constitui requisitos para a validade dos atos administrativos e dão base para o judiciário anulá-los em caso de ilegalidade.
Por isso, Gabarito D.
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Não entendi
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Cuidado com o comentário de Letícia: ela tentou facilitar, mas achoque se enganou quanto a proporcionalidade/razoabilidade
Livro de Alexandre Mazza 2019
Controle judicial tríplice sobre o mérito do ato administrativo
Embora a concepção tradicional não admita revisão judicial sobre o mérito dos atos administrativos discricionários, observa-se uma tendência à aceitação do controle exercido pelo Poder Judiciário sobre a discricionariedade especialmente quanto a três aspectos fundamentais:
a) razoabilidade/proporcionalidade da decisão;
b) teoria dos motivos determinantes: se o ato atendeu aos pressupostos fáticos ensejadores da
sua prática;
c) ausência de desvio de finalidade: se o ato foi praticado visando atender ao interesse público
geral.
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nunca nem vi, questão estranha!
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Questão estranha com comentários esquisitos.
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J. Cretella Jr. (2000) esclarece que “desvio de poder é o uso indevido, que a autoridade administrativa, nos limites da faculdade discrionária de que dispõe, faz da “potestas” que lhe é conferida para concretizar finalidade diversa daquela que a lei preceituara”.
Portanto, a denominada teoria dos motivos determinantes consiste em explicitar que a administração pública está sujeita ao controle administrativo e judicial relativo à existência e à pertinência ou adequação dos motivos que ela declarou como causa determinante da prática de um ato. Tal teoria aplica-se aos atos vinculados e discricionários. Por fim, salienta-se que a aludida teoria tem aplicação mesmo que a motivação do ato não fosse obrigatória, mas tenha sido efetivamente realizada pela administração, como é o caso de, por exemplo, nomeação e exoneração de servidor ocupante de cargo em comissão (independem de motivação).
Teoria dos motivos determinantes: Passando mais especificamente aos atos praticados no exercício da competência discricionária aplica-se a teoria em questão: quando o administrador se vale desta prerrogativa concedida pela lei, mesmo que não seja obrigatória a motivação, caso esta seja expressa, possuirá caráter vinculante. Destarte, se o gestor público afasta-se dos motivos expressos que fundaram a prática do ato, incorre em ilegalidade de acordo com esta teoria. Cita-se exemplo esclarecedor do prof. Carvalho Filho (2007, p.113) para finalizar o entendimento do assunto: “[...] se um servidor requer suas férias para determinado mês, pode o chefe da repartição indeferi-las sem deixar expresso no ato o motivo; se, todavia, indefere o pedido sob a alegação de que há falta de pessoal na repartição, e o interessado prova que, ao contrário, há excesso, o ato estará viciado no motivo. Vale dizer: terá havido incompatibilidade entre o motivo expresso no ato e a realidade fática; esta não se coaduna com o motivo determinante.”
Gabarito letra "D"
Bons estudos
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Alternativa D
Controle judicial dos atos discricionários
Proporcionalidade, poder-se-á aferir se a opção tomada pelo administrador, no uso de uma competência discricionária, é instrumentalmente adequada para o fim almejado, bem como se existem conteúdos normativos menos gravosos para a consecução do fim por ele buscado (proibição do excesso).
Teoria dos Princípios busca uma compreensão interpretativa.
Teoria dos motivos determinantes, a Administração ficará vinculada à veracidade dos motivos que tiver declarado na emissão do ato, sob pena de nulidade.
Teoria do desvio de poder, se a administração, agindo com base no poder discricionário, procurar alcançar fim diverso daquele previsto em lei, o ato poderá ser invalidado.
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Difícil essa