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SÚMULA 338, TST
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Súmula nº 338 do TST
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
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GABARITO: ALTERNATIVA B!
Baseado nos incisos da Súmula 338, TST, já demonstrada pelos colegas, acrescento:
A) Uma vez que os controles não contêm variação, aplica-se a confissão em desfavor da empresa, sendo considerada verdadeira a jornada da petição inicial e dispensada a realização de outras provas.
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
B) Haverá inversão do ônus da prova, que passará a ser da empresa e, caso dele não se desincumba, será considerada verdadeira a jornada da peça de gênese.
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
C) Possuindo a empresa menos de 10 empregados, sequer tinha obrigação de juntar controle; se o fez, mesmo com horários invariáveis, não será punida e o ônus da prova permanece com o reclamante. Permanece com o Reclamado, conforme inciso III da Súmula em comento.
D) Controles com horários invariáveis não têm qualquer efeito na seara trabalhista, pela presunção absoluta de falsidade e aplicação da confissão, mesmo que sejam validados pelo autor no depoimento pessoal.
Absolutamente contrário a Súmula 338 TST, já demonstrada pelos colegas.
E) Diante da presunção de que os controles são inverídicos e não espelham a realidade, a atitude do magistrado de indeferir a oitiva de testemunhas de ambas as partes não se constituiria em cerceio de defesa. ERRADA.
Simbora!
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Em síntese: Se a empresa tem menos de 10 funcionários não tem obrigação legal de registro da jornada de trabalho e o ônus da prova é do empregado, porém se apresenta horários de entrada e saída uniformes , inverte-se o ônus da prova, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).
Erros por favor avisem.
Deus está cuidando de mim. Não vou desistir!
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INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
A teoria sobre a inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho visa equilibrar a relação trabalhista, transferindo-se assim, o ônus da prova que seria do empregado ao empregador. A CLT, não trata expressamente da inversão do ônus da prova, contudo, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, o Juiz passou a ter um respaldo legal para solucionar os conflitos e tentar equilibrar a diferença existente entre as partes que compõem a relação laboral. Isso porque o art. 6º, VIII do CDC poderá ser utilizado e aplicado de forma subsidiária para solucionar a hipossuficiência ou verossimilhança da alegação.
A regra geral de divisão do ônus da prova é que o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito e o reclamado os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, em determinadas situações, existe a possibilidade de o Juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a outra. Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. Dessa forma, a jurisprudência vem admitindo a inversão do ônus da prova no processo do trabalho por presunção favorável ao trabalhador, especialmente nos casos de jornada de trabalho, como se infere da Súmula 338 do TST.
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Gostei desse negócio de peça de gênese.
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O problema desta questão é que a empresa foi "burra" ao juntar cartões de ponto britânicos. Se fosse inteligente sequer juntaria, pois é dispensada por ter menos de 10 empregados. Rsss.
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Alguém tem trecho de julgado ou doutrina sobre esse caso específico? Porque a interpretação da letra C também me parece razoável e a solução da questão não passa somente pela literalidade da Súmula 338...
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Fabio Gondim,
Acredito que o ônus constitutivo da prova - para as empresas que apresentam ATÉ 10 empregados - seja do Reclamante/Empregado, conforme dispõe o artigo 818 da CLT (art. 769 CLT + art. 373, I, CPC). Porém, quando a empresa apresenta cartões de ponto, independente de apresentarem horário britânico ou não, ATRAI para si o ônus de provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos dos direitos do Reclamante/Empregado (art. 373, II, CPC).
Com relação ao questionamento da "letra C", de fato, a empresa não teria a "obrigação" de juntar os cartões de ponto, porquanto caberia ao autor, nesse caso, provar tal fato. No entanto, conforme dito no parágrafo acima, se o fez, o ônus que era do autor passa a ser seu.
Um outro exemplo ocorre quando o Reclamante/Empregado pleiteia reconhecimento de vínculo empregatício. O ônus, em tese, caberia ao autor. Teoricamente, se a Reclamada quisesse negar o vínculo, sem atrair para si o ônus da prova, bastaria dizer que nunca tinha visto o referido empregado nas dependências da empresa. Qualquer outro movimento jurídico-material/processual vai atrair para si o ônus de impedir, modificar ou extiguir o direito do autor.
Vivam a realidade dos sonhos de vocês! Estudem com fé!
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Súmula nº 338, III, do TST: Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.
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Art. 74, §2º da CLT (alterado pela Lei n. 13.874/2019 - LIBERDADE ECONOMICA)
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Vale lembrar:
Até 19/09/2019, as empresas com mais de 10 (dez) trabalhadores eram obrigadas a manter o controle de jornada (hora de entrada e de saída) em registro manual, mecânico ou eletrônico de ponto.
Com a publicação da (Lei da ) que alterou o § 2º do art. 74 da , a obrigatoriedade do controle de jornada passou para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores.