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Letra (c)
I - Certo. O STJ dota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. MS18696.
II - RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público.
III - Aplicação da súmula 15. A aprovação em concurso público não gera, em princípio, direito à nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito surgirá se houver o preenchimento de vaga sem observância de ordem classificatória. RE-AgR 306938 RS
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GABARITO: LETRA C!
Complementando:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral).
Imagine que a Administração fez um concurso para 10 vagas, tendo nomeado e dado posse aos 10 primeiros. Alguns meses depois são criadas 5 novas vagas. O prazo de validade do concurso ainda não expirou. Apesar disso, o Poder Público decide fazer um segundo concurso. Os candidatos aprovados no primeiro certame fora do número de vagas inicialmente previsto poderão exigir sua nomeação?
Em regra, não.
A situação pode ser assim definida:
REGRA: o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.
EXCEÇÃO:
Haverá direito à nomeação se o candidato conseguir demonstrar, de forma cabal:
• que existe inequívoca necessidade de nomeação de aprovado durante o período de validade do certame; e
• que está havendo preterição arbitrária e imotivada por parte da administração ao não nomear os aprovados.
Em relação à assertiva II (mais especificamente): O candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, mas quem escolhe o momento de nomear é a Administração Pública. Assim, o candidato não pode exigir que seja imediatamente nomeado. O direito de o candidato exigir a nomeação só surge quando o prazo do concurso está expirando ou já expirou sem que ele tenha sido nomeado.
Fonte: http://www.dizerodireito.com.br/2015/12/o-surgimento-de-novas-vagas-ou-abertura.html e http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=301777
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A assertiva "I", a meu ver, não está correta. O simples fato de a Administração abrir novo concurso enquanto há outro dentro do prazo de validade não gera direito subjetivo do candidato aprovado no primeiro certame. Isso porque essa possibilidade está, inclusive, prevista no próprio texto da Constituição Federal, em seu art. 37, inciso IV, que estabelece a necessidade de convocação prioritária dos aprovados em concurso anterior em relação a aprovados em novo concurso, quando os dois estiverem dentro da validade.
Perceba-se que a jurisprudência do STF trazida pelo colega decidiu que só há direito subjetivo quando novos concursados são convocados em detrimento dos antigos, podendo se falar, nessa hipótese, em preterição.
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Todas as alternativas estão incorretas. Vide Inf 811 STF.
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De fato, o colega Leonardo tem razão, TODAS ALTERNATIVAS ESTÃO ERRADAS.
Segundo o Informativo 811 do STF, "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".
Assim, o direito subjetivo somente nasce para o candidato incluso no cadastro de reserva quando, cumulativamente, surgirem novas vagas, abrir-se novo concurso durante a validade do concurso anterior e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela administração.
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A I está correta. Observem que o enunciado não disse "somente/exclusivamente na hipótese. .."
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O simples fato de se abrir novo concurso no prazo de validade de um anterior não gera direito subjetivo aos candidatos no cadastro. A rigor, há uma soma de filas: o primeiro lugar do concurso aberto por último entra logo atrás do último lugar do concurso aberto primeiro. Se não houver preterição ou surgimento comprovado de vagas e necessidade de nomeação dos aprovados, ninguém tem direito adquirido.
Concordo com o Fellipe.
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Pelos fundamentos expostos, acredito que há fundamento para a assertiva I ser considerada correta. Se o cidadão ficou no cadastro de reservas, eventual concurso que seja aberto, viola sua posição de aprovado. É como vejo, abçs
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gabarito definitivo C.
FCC não anulou essa.
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Acredito que a alternativa I esteja correta porque ela utiliza a expressão "pode a vir". Na minha interpretação, a alternativa não menciona que a mera abertura de um novo concurso dá ao candidato o direito subjetivo a vaga, ela aborda apenas que pode vir a constituir direito subjetivo ao candidato, o que de fato, é verdade.
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Com todo respeito aos entendimentos acima, a assertiva I não está errada. O examinador não foi taxativo quanto surgimento do direito à nomeação. Ele apenas cogitou a possibilidade ao afirmar que “PODE VIR A CONSTITUIR direito subjetivo do candidato”. Nuance que derrubou meio mundo, inclusive eu.
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A assertiva I está errada, porque, pelo julgado do STF, é necessário comprovar a preterição na ordem de classificação. O direito subjetivo não surge com a mera realização de novo concurso durante o prazo de validade do anterior. Questão deveria ter sido anulada.
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Acredito que a alternativa I está correta.
A pergunta é: existe possibilidade de se constituir direito subjetivo à nomeação quando a Administração decidir pela realização de novo concurso quando estiver no prazo de validade?
A resposta é sim, existe possibilidade: quando houver preterição imotivada e arbitrária.
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A banca concorda com o voto vencido do ministro Marco Aurélio de que a mera edição de novo edital com mesma finalidade dentro do prazo de edital anterior já configura preterição arbitrária, porque já revela "a necessidade de se arregimentar mão de obra". Mas a tese vencedora do informativo 811 de STF é a de que essa preterição "deve ser demonstrada de forma cabal pelo candidato".
Assim, as hipótese em que há dto subjetivo à nomeação são:
a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e
c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato).
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Resposta correta = Letra "C".
Comentários pertinentes sobre o assunto com base na jurisprudência:
Hipóteses nas quais existirá direito subjetivo à nomeação:
I - Quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.
(Fonte: http://www.dizerodireito.com.br/2015/12/o-surgimento-de-novas-vagas-ou-abertura.html)
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Em relação ao erro no item III --> Não é a única exceção reconhecida pelo STF!
Segundo o Informativo 811, o Plenário do STF, em caso de Repercussão Geral, estipulou as hipóteses que geram o direito subjetivo à nomeação, vejamos :
O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas estipulado no edital;
b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
c) quando surgirem novas vagas ou, aberto outro concurso durante a validade do certame anterior, ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração nos termos acima.
RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 9-12-2015, acórdão publicado no DJE de 18-4-2016.
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"A nomeação de candidato aprovado em concurso público insere-se na discricionariedade da Administração pública". Mas espera ai... mesmo se o candidato estiver dentro das vagas de provimento constantes no edital (não no cadastro reservar) a ADM está sujeita à discrisionariedade? Não seria, nesse caso, a ADM vinculada ao edital?
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Também entendo que todas estão incorretas.
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A assertiva I está CORRETA.
RE 837.311
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(...).
Ou seja, os candidatos aprovados AINDA QUE FORA DO NÚMERO DE VAGAS, demonstrada necessidade efetiva de contratação por parte do órgão, têm direito subjetivo à nomeação caso esse órgão realize novo certame no prazo de validade desse anterior. Antes de contratar gente do novo certame, devem ser contratados os do certame anterior, pois estão aprovados, o concurso está no prazo de validade e existe necessidade de pessoal.
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I. A nomeação de candidato aprovado em concurso público insere-se na discricionariedade da Administração pública (a nomeação é ato unilateral), a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação (respeitando o prazo do concurso e, se houver, sua prorrogação), mas pode vir a constituir direito subjetivo do candidato (passar no concurso constitui mera expectativa de direito, se não for dentro das vagas), mesmo no caso de cadastro reserva, quando a Administração decidir pela realização de novo concurso para a mesma finalidade quando o anterior ainda estiver no prazo de validade (caso a Adm. abra novo concurso no prazo do anterior em vigor, entende-se que os aprovados no 1º certame têm direito às novas vagas abertas, não de forma automática*). CORRETA
Vi vários comentários alegando a questão estar errada porque não fala no critério de classificação. Gente se limitem ao que foi falado na assertiva: se a Administração realizar concurso tendo as mesmas finalidades de um que está em aberto, os aprovados no 1º certame terão direito subjetivo às vagas nesse novo certame. CORRETO. O informativo 811, STF traz o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, quais sejam: 1.quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital 2.quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação 3.quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
Os requisitos acima NÃO são cumulativos, ou seja, qualquer um dos requisitos pode ser aplicados na sua lógica. Quando disse "não de forma automática", pois EM REGRA, não há direito subjetivo, exceto nos casos: inequívoca necessidade de nomeação de aprovado durante o período de validade do certame e preterição arbitrária e imotivada por parte da administração em não nomear os aprovados. Esses critérios sim, são TAXATIVOS.
II. A aprovação em concurso público gera direito subjetivo à nomeação no mesmo exercício orçamentário para o qual foi comprovada a existência de recursos financeiros para a realização do certame (negativo! 1º- aprovação não gera direito subjetivo, exceto se for dentro das vagas, 2º- uma vez aprovado nas vagas, o concurso público tem o prazo de 2 anos podendo ser prorrogado por igual período, ou seja, indifere ao exercício orçamentário), devendo ser observado o prazo máximo de 30 dias pela Administração pública (não. O prazo é discricionário e vem designida em edital - o período de validade do certame), mesmo período concedido ao aprovado para a posse. ERRADA
III. A aprovação em concurso público não gera direito subjetivo à nomeação, constituindo mera expectativa de direito (até aqui está ok!), sendo a única exceção reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal os casos de preterição da ordem de classificação (na explanação I falei os demais critérios). ERRADA
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Só uma observação quanto aos comentários excelentes da colega Gabarito Vitória...o concurso público tem validade de ATÉ 2 anos, prorrogável por igual período.
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Não adianta querer salvar, todas estão claramente erradas. Concurseiro sofre
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Embora eu tenha acertado, nunca que a nomeação de quem ficou dentro das vagas é ato discricionário. É, em regra, discricionário para nomear quem ficou no Cadastro de Reserva, onde há mera expectativa de direito.