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Letra E. No julgamento do mandado de segurança nº 7.034⁄DF, cujo acórdão foi publicado em 22.10.2007, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que “A aplicação inadequada a servidor público federal da pena de suspensão, quando anulada e em seu lugar imposta a pena de demissão prevista na Lei nº 8.112 /90, não incorre na vedação estabelecida pela Súmula 19 do Excelso Pretório ("É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira").” Assertiva correta.
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Gabarito: Alternativa E
A) Errado. O decreto é mecanismo pelo qual o chefe do poder executivo irá exteriorizar o seu poder regulamentar, nos termos do artigo 84, IV, da Constituição Federal. O Poder regulamentar está adstrito ao princípio da legalidade, o que significa que o decreto poderá apenas ser utilizado para a fiel execução das leis, mas não para as modificar, como sugerido pelo enunciado. Para isso seria necessário outro texto legislativo com esse intuito.
B) Errado. A aplicação de sanções aos servidores públicos no exercício de suas funções é decorrência do Poder Disciplinar e não do Poder de Polícia.
C) Errado. Como características do Poder Disciplinar podemos destacar de ser um poder interno, não permanente e discricionário. É interno pois pode apenas ser exercido pela Administração pública e sobre os agentes públicos, nunca em relação a particulares, exceto quando estes forem contratados da Administração.
D)Errado. A independência das instâncias não é decorrência do poder normativo, mas sim de disposição expressa do artigo 125 da Lei n° 8112/90: "As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si".
E) CERTO.
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GABARITO E
Complementando os ESTUDOS
PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR
>>> O Poder Normativo se traduz no poder conferido à Administração Pública de expedir normas gerais, ou seja, atos administrativos gerais e abstratos com efeitos erga omnes. Não se trata de poder para a edição de leis, mas apenas um mecanismo para a edição de normas complementares à lei. Trata-se de prerrogativa dada à Administração Pública de editar esses atos e permitir sua efetiva aplicação sempre limitada pela lei.
>>> O Poder Normativo, assim denominado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ou também conhecido como Poder Regulamentar, qualifica-se como o poder que a Administração possui de editar atos para complementar a lei, buscando sua fiel execução. O Poder Regulamentar se formaliza por Decreto, nos termos do art. 84, inc. IV da Constituição Federal, in verbis:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
Para a fiel execução da lei podem ser editados atos normativos de complementação da lei como circulares, portarias, editais, regulamentos, decretos ou instruções.
O Poder Normativo, ou Regulamentar, apenas complementa a lei, e não pode alterar a lei, não pode modificar seu entendimento. Caso haja alteração da lei ocorrerá abuso de Poder Normativo ou abuso de Poder Regulamentar.
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Na minha humilde opinião, a questão deveria ter sido anulada. Além de muito confusa, ela atenta contra a jurisprudência consolidada do STJ. Veja:
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENAS DE SUSPENSAO E DEMISSAO. BIS IN IDEM E REFORMATIO IN PEJUS . OCORRÊNCIA. VEDAÇAO. SÚMULA 19/STF. PARECERES GQ-177 E GQ-183, DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. ILEGALIDADE.
1. A Terceira Seção do STJ firmou compreensão no sentido de que, nos termos do disposto na Lei nº 8.112/1990, o Processo Administrativo Disciplinar somente poderá ser anulado quando constatada a ocorrência de vício insanável (art. 169, caput ), ou revisto, quando apresentados fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do servidor punido ou a inadequação da penalidade aplicada (art. 174, caput), sendo certo que a nova reprimenda não poderá ser mais gravosa (art. 182, parágrafo único).
2. Precedentes: MS 13.341/DF, Rel. Min. HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), TERCEIRA SEÇAO, j. 22/6/2011, DJe 4/8/2011; Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇAO, j. 13/5/2009, DJe 4/6/2009.
3. Nos referidos julgados, ficou consignado: "São ilegais os Pareceres GQ-177 e GQ-183, da Advocacia-Geral da União, segundo os quais, caracterizada uma das infrações disciplinares previstas no art. 132 da Lei 8.112/1990, se torna compulsória a aplicação da pena de demissão, porquanto contrariam o disposto no art. 128 da Lei 8.112/1990, que reflete, no plano legal, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade " (MS 13.523/DF).
4. Na hipótese, a nota técnica da CGU, encaminhada à Ministra do Meio Ambiente (autoridade coatora) pelo Ministro do Controle e da Transparência, não indicou vício insanável que fosse apto a anular o PAD em questão, detendo-se, apenas, no mérito das imputações feitas ao servidor, e na inadequação da penalidade aplicada (suspensão) aos pareceres GQ-177 e GQ-183 da AGU.
5. Mesmo assim, o processo foi parcialmente anulado, o que ensejou nova punição, consistente de demissão, incorrendo-se em bis in idem , vedado, na seara administrativa, pela Súmula 19/STF, que dispõe: "É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira ".
6. Além disso, não foi trazido fato novo ou circunstância relevante para o abrandamento da pena, mas, ao contrário, a situação do servidor foi agravada, apesar da proibição da reformatio in pejus .
7. Revela-se patente a ofensa ao devido processo legal, que gera a nulidade do rejulgamento do PAD, bem assim da segunda apenação imposta ao impetrante. 8. Segurança concedida.
(STJ - MS: 10950 DF 2005/0137679-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 23/05/2012, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/06/2012).
Sugiro, ademais, a consulta de qualquer revisão de jurisprudência elaborado pelo Dizer o Direito que, na parte do Direito Administrativo, esse julgado se encontrará explicado de forma muito didática.
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C. Acresce-se: "[...] “ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. 4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). 5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação. [...].” REsp 817534.
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Ricardo Simonato, belo comentário
Mas se permite fazer uma correção: Não necessariamente os particulares serão contratados pela Adm. para sofrerem sanções do poder disciplinar.
Deve haver um vínculo entre eles, não necessariamente contratual.
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O bis in idem é um fenômeno do direito que consiste na repetição (bis) de uma sanção sobre mesmo fato (in idem). O estudo desse fenômeno jurídico é realizado principalmente pelo direito tributário e pelo direito penal.
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a) No exercício do poder regulamentar, o prefeito municipal só pode disciplinar e alterar, mediante decreto, as leis que tenham sido originariamente propostas por ele, salvo nas hipóteses de expressa autorização legal.
ERRADO, poder regulamentar serve para complementação da lei e NÃO PODE ALTERÁ-LA.
b) O poder de policia é exercido de modo discricionário, podendo apurar infrações funcionais praticados por servidores, aplicando as sanções previstas em lei.
ERRADO, poder disciplinar é que apure e pune infrações praticadas por aqueles que possuem vinculo direto com a administração, como os servidores.
c) Desde que haja previsão legal é possível o exercício do poder disciplinar, em especial a realização de atos coercitivos, por pessoa jurídica da iniciativa privada não integrante da administração pública.
ERRADO, o poder disciplinar deve ser exercido exclusivamente pela Administração Pública a seus subordinados.
d) O poder normativo, confere a independência das instâncias, permitindo que a prática de um mesmo fato possa ser sancionada conjuntamente nas esferas penal e administrativa, sem que isso caracterize bis in idem.
ERRADO, clásssico caso de afirmativa certa mas justificativa errada. Realmente a prática de um ilicito no âmbito administrativo e sua respectiva punição, não impede que também seja sancionado nas esferas civis e penais (pois são esferas independentes), porém essa prerrogativa não decorre do poder normativo.
e) No exercício do poder disciplinar pela Administração a anulação de ato punitivo anterior, produzido com vício de legalidade, e a aplicação de outra punição, mais gravosa, não constitui bis in idem.
CERTO. No julgamento do mandado de segurança nº 7.034⁄DF, cujo acórdão foi publicado em 22.10.2007, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que “A aplicação inadequada a servidor público federal da pena de suspensão, quando anulada e em seu lugar imposta a pena de demissão prevista na Lei nº 8.112 /90, não incorre na vedação estabelecida pela Súmula 19 do Excelso Pretório ("É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira").”
OBSERVE OUTRA QUESTÃO SOBRE O MESMO ASSUNTO:
Ano: 2014 Banca: FCC Órgão: Câmara Municipal de São Paulo - SP Prova: Procurador Legislativo
Analise as seguintes afirmações, acerca do exercício do poder disciplinar pela Administração: II. A anulação de ato punitivo anterior, produzido com vício de legalidade, e a aplicação de outra punição, mais gravosa, não constitui bis in idem. GABARITO: CERTA
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Prezada Isabela,
apenas complementando a explicação da letra c, também há possibilidade da Administração Pública exercer o poder disciplinar junto a pessoa jurídica da iniciativa privada não integrante da administração pública, desde que haja um vínculo especial como o contrato administrativo, e não necessariamente uma 'previsão legal' como diz a questão, a seguir exposto:
"O Poder Disciplinar trata da atribuição pública de aplicação de sanções àqueles que estejam sujeitos à disciplina do ente estatal. Com efeito, é o poder de aplicar sanções e penalidades, apurando infrações dos servidores ou outros que são submetidos à disciplina da Administração, ou seja, a todos aqueles que tenham vínculo de natureza especial com o Estado, como é o exemplo daqueles particulares que celebraram contratos com o Poder Público. A função deste poder é sempre aprimorar a prestação do serviço público punindo a malversação do dinheiro público ou atuação em desconformidade com a lei.
Sendo assim, a doutrina costuma apontar que o Poder Disciplinar pode decorrer do Poder Hierárquico, haja vista tratar-se a hierarquia de uma espécie de vinculação especial, mas também pode decorrer dos contratos celebrados pela Administração Pública, sejam regidos pelo direito público ou pelo direito privado. (...)
Ressalte-se que, conforme já explicitado, a doutrina mais moderna vem incluindo também os contratos administrativos como hipóteses de vínculo especial ensejador de aplicação de sanções disciplinares. Assim, quando se aplica uma multa decorrente de um descumprimento contratual, está-se diante do Poder Disciplinar. Em questão de concurso elaborada pelo CESPE, foi perguntado aos candidatos se estaria configurado o Poder Disciplinar na hipótese em que a Diretora de uma escola pública aplica a penalidade de suspensão a dois alunos faltosos. Por óbvio, trata-se de evidente caso de sanção disciplinar, haja vista o fato de que esses alunos possuem uma vinculação especial com o município, por ostentarem a qualidade de alunos da entidade pública.
Logo, o poder disciplinar do Estado é o poder de aplicação de sanções por parte do Poder Público, sendo que essas sanções decorrem de vinculação especial entre o sancionado e o Estado, notadamente, a relação hierárquica e a relação contratual."
http://matheuscarvalho.com.br/poder-disciplinar/
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Lionel Richie, a jurisprudrência apresentada por você serve de complementação a questão, uma vez evidenciado, conforme item 4, que não houve vício que justificasse a anulação do PAD, diferentemente do disposto na letra E da questão. Assim, o processo administrativo disciplinar pode ser anulado por vício insanável, devendo realizar-se novo processo do qual pode ensejar penalidade distinta, inclusive mais gravosa, não contituindo segunda punição.
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Em relação aos agentes públicos a penalidade decorre do Poder Disciplinar. Já aos particulares decorre do Poder de Polícia (supremacia do interesse público).
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Pelo humilde entendimento que, tendo em vista que a punição anterior foi anula, ela "teoricamente" nunca existiu, gerando, inclusive, efeitos "ex tunc" e, desta forma, pode ser aplicada punição posterior, inclusive mais gravosa, pelo mesmo fato.
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REGRA GERAL:
No exercício do poder disciplinar pela Administração a anulação de ato punitivo anterior, produzido com vício de legalidade, e a aplicação de outra punição, mais gravosa, não constitui bis in idem.
EXCEÇÃO: anulação de processo findo, com sanção já cumprida, constitui bis in idem