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Aplicação direta da súmula 331 TST e da OJ 383 SDI1, vejamos:
SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).(item I)
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. (item II)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (item IV)
OJ-SDI1-383 TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI N.º 6.019, DE 03.01.1974 (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974. (item V)
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Longe da pretensão de esgotamento do tema, por tratar-se de breves apontamentos, há três pontos polêmicos para serem dissecados. Em primeiro lugar, se existe equiparação salarial no grupo econômico, em segundo lugar, se há equiparação salarial no trabalho temporário e em terceiro lugar, se a referida equiparação tem lugar no trabalho terceirizado, o que será enfrentado nos parágrafos seguintes, respectivamente.
Para elucidação da primeira indagação, deve ser feita apertada síntese sobre a caracterização da solidariedade passiva e ativa (empregador único), para o devido entendimento, com apoio no grande jurista Amauri Mascaro Nascimento4 , ipsis litteris:
Duas teorias são encontradas. A primeira, conhecida como teoria da solidariedade passiva... Considera que o grupo de empresas não constitui empregador único de todos os trabalhadores das empresas que integram o grupo. Há mera responsabilidade comum entre as empresas e nada mais. A segunda, conhecida como teoria da solidariedade ativa, defende a tese de que o grupo de empresas é um só empregador. Desse modo, aqueles que trabalham para uma empresa do grupo, na verdade, são empregados do grupo todo.
O grupo de empresas, em face da nossa lei, não é empregador único.
Porém, a Súmula 129 do Tribunal Superior do Trabalho, reconhece a existência de responsabilidade dual (empregador único), ou seja, diverge do Professor acima mencionado, prescrevendo que o grupo constitui-se empregador único. O brilhante mestre Maurício Godinho Delgado4 , assim dispõe:
Desde que se acolha a tese da solidariedade ativa, alguns importantes efeitos trabalhistas podem se verificar quanto a determinado empregado vinculado ao grupo econômico. Citem-se..... possibilidade da temática da equiparação salarial em face de empregados de outras empresas do grupo...
No entanto, a classificação que distingue entre grupo econômico típico, onde cada trabalhador presta serviços a só uma empresa do grupo e grupo econômico atípico, onde os trabalhadores prestam serviços a todas as empresas de um dado grupo, resolve de modo seguro à pendenga. No primeiro caso, a equiparação não será admitida. No segundo caso, a equiparação será admitida, com apoio na Súmula 129 do Tribunal Superior do Trabalho.
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CONTINUANDO!!!
A segunda questão, do trabalhador temporário, merece realce. No caso em tela, a doutrina, com base na Lei 6019/74, artigo 12, alínea “a”, denomina-o de salário eqüitativo, não havendo celeuma sobre o tema, tendo direito o trabalhador temporário à remuneração equivalente à percebida pelos empregados da empresa tomadora ou cliente, calculados à base horária. A título de nota, a jurisprudência estendeu o 13º salário ao temporário, embora fosse silente o texto da Lei 6019/74.
A resposta da terceira questão, não é de fácil resolução, pois, existem duas correntes. A primeira corrente responde afirmativamente, fundamentando que deve se aplicar a analogia à lei dos temporários, sendo ser maior defensor o brilhante Professor Maurício Godinho Delgado , com o qual concordamos, desde que se adote posição temperada, ou seja, desde que os terceirizados laborem para somente uma empresa, não trabalhando para várias empresas, durante o mês ou meses.
Para os defensores da outra corrente, impossível a equiparação entre os salários dos empregados terceirizados e os empregados do tomador, pois, vedado o uso da analogia com os temporários, que são contratados por contrato específico e para trabalhar em empresas específicas; já, os terceirizados podem laborar em várias empresas, em várias categorias e tipos de atividades, e os salários são sempre o mesmo.
Conclui-se, que a equiparação salarial, devidamente sedimentada na jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, necessita de uma melhor amplitude doutrinária, para abarcar o Direito do Trabalho Pós-Moderno, como, v.g., o trabalho multidisciplinar, que toma corpo nas grandes corporações: como ficaria a equiparação por identidade, já que todos os trabalhadores exerceriam múltiplas funções, sem identidade. Seria o fim da referida equiparação?? Só o tempo, as reformas e às tendências do mundo do trabalho poderão esclarecer.
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Creio que, com a recente decisão do STF sobre a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666, a assertiva IV está correta.
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V – Correto. Na intermediação não se delega atividade meio, mas adquire-se mão-de-obra, por meio de terceiros, para trabalhar dentro da empresa, na atividade fim, com o escopo de suprir uma falta específica. Ex.: contratação de substituto nas férias do empregado; excesso imprevisto de trabalho. A súmula 331 não trata de intermediação de mão-de-obra, pois nesta há captação de trabalho para a atividade meio.
Lei 6.019/74. Art. 12. Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:
a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;
OJ-SDI1-383. Terceirização. Empregados da empresa prestadora de serviços e da tomadora. Isonomia. Art. 12, “a”, da lei n.º 6.019, de 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974.
Calvet: nem sempre o terceirizado desenvolve apenas uma atividade; pode-se deparar com vários trabalhos prestados para diversas empresas tomadoras. E mais, nem sempre o salário do empregado efetivo é maior que a do terceirizado.
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IV – A primeira parte está correta. Observar, no entanto, que os órgãos da administração direta, autarquias e fundações públicas também respondem subsidiariamente, de modo que o final do enunciado é falso. Não forma vínculo, mas são responsáveis subsidiários pelas obrigações trabalhistas e solidários no que tange às verbas previdenciárias.
Súmula 331 do TST. II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição Federal de 1988).
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei no 8.666 de 21-6-1993).
Lei 8.666. Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
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III – Correto. Atividade meio. Observar, no entanto, que o p. único do art. 3º da Lei 5.645/70 foi revogado.
DL 200/67. Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.
§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com objetivo de impedir o crescimento desmensurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.
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Lei 5.645/70. Art. 3º Segundo a correlação e afinidade, a natureza dos trabalhos, ou o nível de conhecimentos aplicados, cada Grupo, abrangendo várias atividades, compreenderá:
Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acôrdo com o artigo 10, § 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967. (Revogado pela Lei nº 9.527, de 1997)
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Letra E.
I – Correto. O Brasil não aceita o merchandage.
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Terceirização -> contratação de serviços (trabalhador) por meio de uma empresa interposta, com o escopo de especializar cada área e produzir, por conseguinte, melhor (idéia de qualidade).A terceirização verdadeira, portanto, é realizada não para reduzir custos, mas para especializar o serviço (qualificação).
Merchandage -> contratação de mão-de-obra para a execução de serviços que constituem a atividade fim da empresa, não sendo permitido no ordenamento jurídico brasileiro.
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II – Falso. Só é possível na atividade meio.
Súmula 331. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº. 6.019, de 03.01.1974).
III -Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº. 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
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Resposta letra E
Súmula 331 do TST
ATENÇÃO – NOVA REDAÇÃO DO ITEM IV – 24/05/2011
Item IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica responsabilidade subsidiária do tomador de serviços àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
ATENÇÃO – ACRÉSCIMO DO ITEM V – 24/05/2011
Item V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposano cumprimento das obrigações da lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistasassumidas pela empresa regularmente contratada.
ATENÇÃO – ACRÉSCIMO DO ITEM VI – 24/05/2011
Item VI- A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.
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Merchandage é a contratação de mão-de-obra para a execução de serviços que constituem a atividade fim da empresa.
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QUESTÃO DESATUALIZADA, QC, TE LIGA!
A assertiva II, antes incorreta, hoje estaria absolutamente correta, já que com o advento das Leis 13.429/17 e 13.467/17 o ordenamento jurídico trabalhista admite a terceirização da atividade fim da empresa tomadora de serviços. Esse assunto, inclusive, já foi debatido pelo STF, que considerou lícita a terceirização finalística.
Atualmente, não haveria erro algum em tal assertiva, de modo que o gabarito seria "D".
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