Questão 190285

• Banca: TRT 2R (SP)
• Órgão: TRT - 2ª REGIÃO (SP)
• Ano: 2009
• Provas: TRT 2R (SP) - 2009 - TRT - 2ª REGIÃO (SP) - Juiz do Trabalho
• Disciplina: Direito Processual do Trabalho
• Assuntos: Atos, termos e prazos processuais. Vícios dos atos processuais. Provas no processo do trabalho; Ônus de prova

Analise as proposições abaixo:

I - Em processo cujo objeto verse sobre jornada de trabalho é ônus do empregador que conta com mais de dez empregados no estabelecimento trazer aos autos, já com a defesa, e independentemente de intimação específica, os controles de horário, sob pena de presunção de veracidade da jornada de trabalho declarada na exordial.

II - A presunção que decorre da ausência dos controles de horário é absoluta e não pode ser elidida por prova em contrário, salvo se justificada a ausência dos controles de horário por motivo de força maior, quando, então, caberá ao empregador o ônus da prova da jornada de trabalho do empregado.

III - Tendo a petição inicial informado que o reclamante foi dispensado sem justa causa e a contestação negado qualquer dispensa. tem-se que a reclamada apresentou contestação de mérito direta e, por conseqüência, o ônus da prova do fato negado é do autor.

IV - Em embargos à execução, a alegação é no sentido de que o imóvel penhorado é o único bem do devedor, tratando-se, portanto, de bem de família. Em resposta aos embargos o exeqüente nega a condição de único bem do devedor e, por conseqüência, a condição de bem de família. Neste caso, tem-se que o embargado apresentou contestação de mérito direta, e o ônus da prova do fato constitutivo (único bem) é do embargante.

V - Pretendendo a reclamante, empregada doméstica, o pagamento de horas extras e tendo a reclamada negado tal direito em face da ausência de previsão legal, o ônus da prova é da reclamada, pois a hipótese é de contestação de mérito indireta.

Da análise das assertivas acima, é de se concluir que:

• A. Todas estão incorretas.
• B. Apenas a assertiva I é correta.
• C. Apenas as assertivas I e II são corretas.
• D. Apenas as assertivas I, III e V são corretas.
• E. Apenas as assertivas I e IV são corretas.

Gabarito: B

Comentários

• I-CORRETA. Pelo princípio da eventualidade, toda a matéria de defesa deve ser trazida pelo reclamado quando da apresentação de contestação em audiência, sob pena de ser reputados verídicos os fatos trazidos na inicial, daí não ser necessária intimação específica, pois o reclamado já sabe que é um ônus que tem que suportar.

  SUM-338 do TST: JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
  I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

  II- INCORRETA. Súm. 338 do TST:II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
  

  III-INCORRETA. No caso exposto, o reclamado apresentou fato extintivo do direito do autor, uma vez que nega a existência de dispensa imotivada, o que impediria o autor de obter as verbas rescisórias daí decorrentes. Trata-se de uma defesa de mérito indireta (e não direta, como diz na questão). Ademais, o fato de o reclamado apresentar fato extintivo do direito do autor atrai para si o ônus da prova, nos termos do art. 333 do CPC e da súmula n. 212 do TST: DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
  O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
  

  IV- INCORRETA. Neste caso o ônus da prova é do embargado, já que em sua defesa opôs matéria de mérito indireta (e não direta, como diz a questão) atraindo para si o ônus da prova.

  V- INCORRETA. Matéria de direito, em regra, não necessita ser provada, uma vez que o juiz conhece o Direito, salvo se alegado direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário.

• O comentário do colega abaixo está excelente, mas só complementando: o item V está errado "de cara", porque o empregado doméstico não tem direito a hora extra.. Bons estudos!!

• O colega Caio afirmou quanto à afirmativa três que a defesa é indireta de mérito. Está errado quanto a esta parte o colega.
  
  III - Tendo a petição inicial informado que o reclamante foi dispensado sem justa causa e a contestação negado qualquer dispensa. tem-se que a reclamada apresentou contestação de mérito direta e, por conseqüência, o ônus da prova do fato negado é do autor.
  
  A defesa em questão é direta de mérito.
  
  Na defesa direta de mérito, o réu nega o fato constitutivo do direito do autor, ou seja a dispensa.
  
  O ônus da prova só não é do autor porque existe a presunção da continuidade da relação empregatícia, baseada em seu Princípio:
  
  Súm. 212 do TST - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação do serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
  
  Diferentemente ocorre no caso de defesa indireta de mérito em que o réu reconhece o fato constitutivo do direito do autor, ou seja, no caso em questão, teria reconhecido a dispensa, mas alega a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo.
  Fato impeditivo: ex.: justa causa que impede vários direitos.
  Fato modificativo: alegação de realização de depósitos de FGTS em parte de período pleiteado, por exemplo.
  Fato extintivo: pagamento, prescrição, decadência, compensação. Essas hipóteses não se enquadram na afirmativa, portanto, o colega está equivocado.
  
• IV - Justificativa dada pela banca:  afirmar que é o único bem consiste numa negativa  (não há outros) enquanto que o embargado, ao afirmar que não é um único bem faz uma afirmativa (há outros). O ônus da prova é de quem afirma e não de quem nega. 
  
  Regra geral, o embargado (exequente) deve provar que o bem penhorado não se trata do único imóvel do devedor, pois, ao meu ver, é fato modificativo do direito alegado pelo embargante.
  
  Todavia, cabe salientar, que na Justiça do Trabalho o ônus da prova da configuração de bem de família não pode recair sobre o exequente, tendo em vista a costumeira hipossuficiência do trabalhador, que se estende, sob a ótica protetiva, ao plano processual.É manifesta a dificuldade de se exigir que o empregado exquente produza provas de que o executado possuiria outros bens. 

• GABARITO : B (Questão desatualizada – Gabarito atual: A)

  I : FALSO (Julgamento atualizado)

  A Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019) ampliou de 10 para 20 o número mínimo de trabalhadores a partir do qual se exige o controle de jornada, tornando parcialmente superado o item I da Súmula 338 do TST.

  ▷ CLT. Art. 74. § 2.º Para os estabelecimentos com mais de 20 trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela SEPT/ME, permitida a pré-assinalação do período de repouso.

  ▷ TST. Súmula 338. I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

  II : FALSO

  ▷ TST. Súmula 338. II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.

  III : FALSO

  Como a defesa não nega o vínculo, a presunção decorrente do princípio da continuidade da relação de emprego atribui ao réu o ônus de provar a extinção contratual.

  ▷ TST. Súmula 212. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

  IV : FALSO

  É defesa indireta de mérito (a alegada existência de outros bens é fato obstativo – classifica-se como modificativo ou impeditivo, a depender do critério de análise), competindo o ônus, a rigor, ao embargado. Cuida-se de tema polêmico, porém: pelo princípio da aptidão da prova, o embargante poderia ser instado a juntar documentos que corroborassem sua alegação (e.g., certidões de registradores e declarações fiscais).

  ▷ CLT. Art. 818. O ônus da prova incumbe: I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

  V : FALSO

  Não cabe falar em ônus de prova, pois não existe fato controverso, apenas direito (iura novit curia).

  ☐ "O réu poderá, na contestação, reconhecer a real existência e veracidade dos fatos alegados pelo autor, mas negar-lhes as consequências jurídicas alvitradas na petição inicial. Neste caso, ante a confissão do réu a respeito dos fatos constitutivos do autor, este fica liberado do ônus de prová-los. Todavia, o réu asseverará, em sua postura defensiva, que os fatos não produzem os efeitos jurídicos pretendidos pelo autor, que, assim, não poderá merecer a tutela jurisdicional postulada na exordial. Evidentemente que a matéria será abordada na sentença, cabendo ao juiz, tão somente, examinar o direito que foi invocado pelo autor, para, então, verificar se, realmente, ele tem razão ou não" (Bezerra Leite, Curso, 2019, XIV-5.2.2.2).