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Nos termos da Súmula vinculante nº 24 do STF, os crimes previstos no art. 1º da lei nº 8.137/90 são materiais:
SÚMULA VINCULANTE Nº 24: NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO.
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De acordo com a súmula vinculante 24 do STF (NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO.), não houve crime consumado como consta na referida questão, vez que imprescindível o lançamento definitivo para a configuração do crime. QUESTÃO DESATUALIZADA.
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ICMS tem lançamento feito de ofício, ou seja, pelo próprio negociante.
Logo, já estava consumado o crime.
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João, o ICMS tem lançamento por homologação, quando o contribuinte antecipa o pagamento do tributo que posteriormente será homologado pelo fisco.
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Nucci entende que para os crimes contra ordem tributária o dolo deve ser o dolo específico. Dolo consistente na vontade de fraudar o fisco.
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Realmente, Nucci entende ser necessário, nos crimes contra a ordem tributária, o dolo específico. Contudo, ao descrever o tipo previsto no Art. 2, II, L. 8.137, dá como exemplo justamente a falta de recolhimento do ICMS. Vejam:
" Análise do núcleo do tipo: deixar de recolher (não pagar), no prazo estipulado em lei, determinado valor de tributo (ou contribuição social, que, como já dissemos anteriormente, também é tributo), aos cofres públicos (ao fisco). A particularidade deste tipo penal é justamente o prévio desconto ou a cobrança de terceiro do mencionado valor, apropriando-se do que não lhe pertence. Ex.: o comerciante (sujeito passivo da obrigaçao, por imposição legal) cobra do comprador o ICMS referente à mercadoria vendida, mas não repassa a quantia ao tesouro. Ou, ainda, o empregador desconta parcela do imposto de renda do salário do seu funcionário e não repassa aos cofres da União. "
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas - 7ª ed. rev. atual. ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
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Em relação ao ítem "a", jurisprudência que o justifica o item como errado:
Tipo subjetivo: exige-se o dolo.
Nenhum dos incisos pode ser punido a título de culpa.
Para que se configure a sonegação fiscal, NÃO se exige nenhum elemento subjetivo especial (“dolo específico”). Basta o “dolo genérico” (STJ. 6ª Turma. AgRg no Ag 1157263/PR, julgado em 08/04/2014)
Fonte: comentários ao informativo 750 STF do site dizer o direito
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Correta: letra d
Basta que o agente deixe de recolher o tributo para que se consume o crime.
O dolo exigido na prática do crime é o genérico.
Não há previsão de modalidade culposa.
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Cuidado:
Há alguns comentários no sentido de que o crime não teria se consumado em virtude da Súmula Vinculante 24. Observe-se, contudo, que a referida súmula apenas se aplica aos incisos I a IV do art. 1o da Lei 8.078, e não ao inciso V.
A hipótese trazida no enunciado diz respeito a um comerciante que, nos últimos dois anos, não emitiu nota fiscal e, por conseguinte, não recolheu tributo. Tal hipótese se amolda perfeitamente no inciso V do mencionado artigo, que assim dispõe: "negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação".
Assim sendo, desnecessária a constituição definitiva do crédito para a configuração do crime material contra a ordem tributária.
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O art. 1º, V, trata-se de crime formal, diferente dos incisos I ao IV que são crimes materiais.
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Clareando a questão, o entendimento do STF é de que:
O crime previsto no inc.
V do art. 1° da Lei 8.137/90 prescinde
(não precisa) do processo administrativo-fiscal e a instauração deste não afasta a possibilidade de imediata persecução criminal.
(HC 96200, 2010, Informativo
588).
Os delitos previstos no
art. 1° da Lei 8. 137/90 são de
natureza material, exigindo-se, para
a sua tipificação,
a
constituição definitiva do crédito tributário para
o desencadeamento da ação
penal. Carece de justa causa
qualquer ato investigatório ou persecutório judicial antes do pronunciamento
definitivo da administração
fazendária no tocante ao débito fiscal de
responsabilidade do contribuinte. (HC 108159, Informativo 702,
2013).
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Questão desatualizada, hoje seria anulada!! Todos os itens errados
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Complementando o que já foi dito pelos colegas...
Me chama a atenção o fato do Inc. V do art. 1º e todos os incisos do art. 2º da Lei 8137 serem crimes formais e não materiais. São materiais os crimes dos inc. I a IV do art. 1º (súmula vinculante 24). Nesse sentido, tanto a conduta de deixar de emitir a nota fiscal (art. 1º, V), qto deixar de recolher o tributo (art. 2º, II) são delitos narrados e consumados, sendo os mesmos crimes formais e não materiais como a assertiva tida como certa afirma.
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A questão trata sobre crime tributário. A resposta que consta como correta no gabarito é a contida no item (D) da questão: “o fato subsumi-se ao tipo previsto na lei de referência como consumado, uma vez que se trata de crime material e ocorreu o resultado quando o empresário deixou de recolher o tributo no prazo estabelecido em lei.”
A polêmica se instala na medida em que o enunciado da questão não faz referência ao lançamento definitivo do tributo e, no mesmo ano em que a questão foi elaborada – ou seja, em 2009 -, foi editada a súmula vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo." Ou seja, só seria possível falar-se em crime material após a consecução do lançamento definitivo do tributo. A controvérsia então se estabelece, uma vez que não há entre as respostas nenhum item contendo opção relativa à ocorrência de crime formal atinente à conduta narrada no enunciado da questão, que se enquadraria tranquilamente no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90.
Analisando a questão, verifica-se, que, de fato, é confusa, pois a natureza do lançamento definitivo do tributo (que pode ser entendido diferentemente como condição objetiva de punibilidade, elemento normativo do tipo ou, ainda, condição de procedibilidade) ainda é cercada de bastante divergência. Sucede que, levando em conta as divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema e o fato de que, para os que entendem que o lançamento definitivo do tributo é mera condição de procedibilidade, tem-se que a única resposta, dentre as apresentadas, que estaria correta, sob certa perspectiva, seria a constante do item (D). É questionável? Sim, mas seria a resposta mais acertada.
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A parada é a seguinte velho.... a alternativa dada como correta (letra d) diz que efetivamente o inciso V da 8.137/90 seria MATERIAL, o que é errado, já que dentre os cinco incisos do artigo 1º da 8.137/90, é o único que é formal. Isso macula a alternativa, estando a mesma equivocada. Que os concursos provilegiem quem estuda e não quem acerta na sorte. Amém.