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Tem algum professor?
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Realmente, o examinador estava inspirado. Questões top!! Resposta = letra C
A cláusula econômico-financeira dos Contratos Administrativos representa o equilíbrio entre a prestação pecuniária a ser paga pela Administração e o bem ou serviço a ser entregue pelo particular.
A Constituição Federal e a Lei de Licitações e Contratos Públicos prescrevem normas protetivas à equação econômico-financeira, cuja modificação somente será admitida na hipótese de anuência do contratado.
Com isso, a ocorrência de desequilíbrio contratual na cláusula econômico-financeira, provocado por fato superveniente à apresentação da proposta e imprevisível, não imputável ao Contratado, gera direito subjetivo ao restabelecimento do equilíbrio, sob pena de lesão ao princípio da vedação ao enriquecimento ilícito.
Ainda...
abalizada doutrina de Eros Roberto Grau e Paula Forgioni[1] esclarece quais são os pressupostos necessários a autorizar o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, in verbis:
“21. Para que surja, em benefício do contratado, o direito ao reequilíbrio de qualquer contrato administrativo, é necessário que:
i) o contratado seja de longa duração ou, pelo menos, a obrigação seja diferida (tractum successivum et dependentiam de futuro, no velho aforismo);
ii) após a vinculação do particular, tenha ocorrido um fato que não poderia ter sido previsto inicialmente, por mais diligente que fosse a parte;
iii) esse fato não tenha decorrido do comportamento do particular, ou seja, sua superveniência não se tenha verificado por culpa sua;
iv) esse mesmo fato tenha gerado um desequilíbrio na equação econômico-financeira do contrato, de forma que ocorra a diminuição do retorno a ser granjeado pelo particular.
Em suma: o fato superveniente deve ser (i) imprevisível; (ii) não decorrente de culpa do particular contratante e (iii) desestabilizador da equação econômico-financeira da avença que, por sua vez, deve (iv) ser de longa duração ou, pelo menos, prever obrigações a serem cumpridas em momento posterior.”
Fonte:http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/aspectos-legais-para-concess%C3%A3o-de-reequil%C3%ADbrio-econ%C3%B4mico-financeiro-nos-contratos-administr
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Gab. C
Não sei explicar essa questão, mas pela leitura que fiz, identifiquei que a letra C estaria mais provável para o caso mostrado na questão.
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TEORIA DA IMPREVISÃO: Ocorre nos casos em que há uma situação fática não prevista quando da celebração do contrato, portanto imprevisível, que venha a alterar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, com reflexos em sua execução. Em virtude desta situação, se faz necessária a recomposição dos preços.
Decorre da denominada Cláusula rebus sic stantibus: situações nas quais há desequilíbrio contratual e a administração precisa, a fim de manter o equilíbrio do contrato, proceder à revisão dos preços e prazos previamente pactuados.
As hipóteses de teoria da imprevisão são: Caso fortuito e força maior; Interferências imprevistas; Fato da administração; Fato do príncipe.
Fato da administração: o desequilíbrio contratual é causado por uma atuação específica da Administração que incide sobre o contrato e impede a sua execução. Com efeito, o Poder Público atua, no bojo da relação contratual, causado desequilíbrio na avença firmada.
Fonte: Manual de Direito Administrativo (2015), Matheus Carvalho
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Bom, corrigam-me se eu estiver errado. Existem alguns fatores relevantes a serem apontados:
1) É perceptível tratar-se de um contrato administrativo e, como tal, se submete às regras da Lei 8.666;
2) O ato praticado pela Administração insere-se no âmbito de seu poder discricionário;
3) Trata-se de alteração QUALITATIVA do projeto originário, em que havia previsão da instalação de certo NÚMERO de pedágios, bem como pre-fixação de seus respectivos lugares. No caso, houve alteração desse último.
O primeiro tema que enfrentei na hora da prova foi a afirmação, pela Banca, de que a concessão "previa a implantação de um certo número de praças de pedágio, para que a arrecadação do pedágio refletisse o resultado apresentado no plano de negócios". Na primeira leitura, verifiquei que a alteração não era quantitativa, mas sim qualitativa, tendo em vista que não houve diminuição ou aumento do número de praças de pedágios, mas sim a realocação de um deles. Sendo alteração qualitativa, aplicar-se-ia o art. 65, I, da Lei 8.666:
"Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos";
Sendo assim, há previsão legal que fundamenta o ato praticado pela Administração, não havendo o que questionar a respeito de sua licitude. Nesse contexto, não haveria óbice à Administração para que realocasse as praças de pedágio. Entendo que a hipótese é de álea administrativa, na modalidade "fato da administração", como trouxe o comentarista abaixo Giodarno, pois houve um ato praticado pelo Estado no bojo do contrato e que repercutiu em seu equilíbrio econômico-financeiro.
Destarte, não obstante a licitude do ato administrativo, a equação econômica-finaceira restou comprometida. Isso porque, embora não tenha havido, tecnicamente, alteração quantitativa, houve alteração qualitativa, pois é certo que determinados trechos de rodovias capitalizam mais dinheiro do que outros. Logo, por puro raciocínio lógico, é evidente que essa modificação contratual ensejaria indenização, já que o "plano de negócios" apresentado originariamente com certeza teria contabilizado os rendimentos dos locais escolhidos preteritamente.
A propósito, relembre-se que:
"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado";
E que:
"Art. 58, § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual".
Eis o fundamento da revisão contratual.
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Quanto aos comentários em si das assertivas:
O poder concedente entendeu por cancelar a instalação da praça de pedágio, transferindo-a para ponto posterior aos limites daquele bairro.
A decisão
a) possibilita que o concessionário pleiteie a alteração de outras praças de pedágio, para obtenção da necessária compensação pela perda de receita experimentada, tendo em vista que o equilíbrio econômico-financeiro é um direito do contratado, e, como tal, permite que este determine o modo de restabelecimento dessa equação. ERRADO. O contratado não tem o direito de determinar o modo de restabelecimento da equação econômico-financeira. Lembre-se que:
"Art. 65, § 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial".
b) está dentro do juízo discricionário do poder concedente, cabendo ao concessionário acatar a ordem e providenciar a alteração da praça de pedágio, não cabendo qualquer questionamento, especialmente no que se refere a taxa interna de retorno. ERRADO. Cabe indenização, como visto, por ter violado o equilíbrio econômico-financeiro.
c) pode implicar prejuízos ao concessionário, cujo modelo de negócio contemplou estimativa das receitas passíveis de serem obtidas com as praças de pedágio indicadas no edital de licitação da concessão, cabendo, nesse caso, reequilíbrio econômico financeiro. CERTO
d) implica necessário reequilíbrio econômico-financeiro em favor do concessionário, tendo em vista que se caracterizou fato da Administração, com direta intervenção nas condições da prestação do serviço público. Não sei responder. Pelo visto, a Banca entende não se tratar de fato da Administração, mas sim de uma simples alteração contratual qualitativa.
e) possui vício de vontade, tendo em vista que a decisão levada a efeito pelo poder concedente não foi motivada em razões e fundamentos de ordem técnica e econômica, mas sim puramente políticas, o que é vedado diante do regime dos contratos administrativos. ERRADO. Sendo ato administrativo discricionário, as razões podem ser políticas, desde que devidamente justificadas.
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Direito ao ponto - LETRA C!
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A retirada da praça de pedágio irá ocasionar a diminuição na arrecadação das tarifas, devendo ser restabelecido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Nos termos da Lei 8.987/95:
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Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
§ 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. Notem que a lei dispõe DEVERÁ, não poderá!
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A [ ERRADA ] Na verdade, nesse caso específico, não seria necessário alteração de outras praças de pedágio para restabelecer o equilibrio economico-financeiro do contrato, bastando apenas que o concessionário, pleitasse o reequilibrio economico-financeiro..
B [ ERRADA ] Absurda. É óbvio que o concessionário pode impor questionamentos quando um fato determinado, afeta o equilibrio economico-financeiro do contrato.
C [ GABARITO ] Exatamente. Uma vez que possa causar prejuízos ao concessionário, cabe a este solicitar o reequilibrio economico-financeiro do contrato. Em vulgas palavras, o bicho tá pegando, dando prejuízo, e o concessionário vai ficar apenas olhando? Não dá né.
D [ ERRADA ] A questão está quase perfeita, o erro encontra-se no trecho "fato da administração", o que é errado, uma vez que é "caso fortuito".
E [ ERRADA ] Não é vedada a decisão política em relação aos contratos, desde que seja baseado em interesse público.
Espero ter ajudado.
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Não é necessário perquirir se houve, ou não, "fato da administração" no caso em questão para concluir que a sentença D está incorreta. Tal assertiva afirma que a mera mudança de uma praça de pedágio implicou no necessário reequilibrio economico-financeiro em favor da concessionária. Contudo, o enunciado não nos fornece informações suficientes para se afirmar isso, pois a mudança da praça de pedágio poderia implicar, inclusive, maior lucro à concessionária, ocasionando o reequilibrio em favor do poder concedente.
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A letra D tem como equívoco o "necessário". Só haverá reequilíbrio se houver prejuízo. A questão na letra C utiliza o "poderá... É isso
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Dentre os argumentos apresentados, acredito que o mais aceitável e de forma simplificada foi o apresentado pelo colega Bruno Soutinho. Isso porque, não há dados na questão que permitam concluir se a alteração da praça de pedágio acarretará aumento, diminuição da arrecadação ou manterá os valores inicialmente esperados. Então, apropriada a expressão "pode implicar prejuízos" em vez de "implica prejuízos".
Além disso, dizer que a alterantiva "d" não seria fato administrativo, mas caso fortuito, sinceramente, não vejo qualquer argumento no enunciado que me faça acreditar que se cuida de acontecimento imprevisível e inevitável.
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Destaco abaixo detalhes que muitos se equivocam e podem perder questões por conta disso:
Teoria da imprevisão nos contratos administrativos:
- Fato da administração: Administração atuando dentro do contrato desequilibra a relação contratual.
- Fato do príncipe: Administração atuando fora do contrato desequilibra a relação contratual.
Foco, força e fé.
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Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
§ 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.
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ACONSELHO @Dimas Pereira
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Complementando...
Nas palavras do autor Rafael Oliveira:
''Fato do príncipe é o fato extracontratual praticado pela Administração que repercute no contrato administrativo (ex.: aumento da alíquota do tributo que incide sobre o objeto contratual). Trata-se de um fato genérico e extracontratual imputável à Administração Pública, que acarreta o aumento dos custos do contrato administrativo (álea extraordinária administrativa).
Não se deve confundir o fato do príncipe com o fato da Administração. Enquanto o fato do príncipe é extracontratual, o fato da Administração é contratual (inexecução das cláusulas contratuais por culpa da Administração contratante, por exemplo: atraso no pagamento).''
OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Ed. digital.
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GABARITO LETRA C
LEI Nº 8987/1995 (DISPÕE SOBRE O REGIME DE CONCESSÃO E PERMISSÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS PREVISTO NO ART. 175 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS)
ARTIGO 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
§ 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.