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A) INCORRETA. Art. 5, XLVII, CF: Não haverá penas: c) de trabalhos forçados;
B) INCORRETA. São princípios explícitos na CF. Vejamos: Art. 5, XLV: nenhuma oena passará da pessoa do condenado... XLVI: a lei regulará a individualização da pena...;
C) INCORRETA. a lei penal mais benéfica retroagirá mesmo se houver sentença transitada em julgado;
D) INCORRETA. Os conceitos do caráter subsidiário e fragmentário estão invertidos;
C) CORRETA.
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Alternativa A
Vitor Roberto Prado citado por Bitencourt (2006, p. 21), lembra que o princípio da humanidade, “sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem constituição físico-psíquica dos condenados”. A preocupação então reside em cuidar de respeitar a dignidade do condenado, nesse sentido, pode-se entender que o princípio da humanidade repele a tortura, as penas cruéis, os maus tratos e qualquer condição que represente violação da dignidade da pessoa humana, como por exemplo as penas de trabalho forçado. Esse olhar humanitário compreende que o Direito é produto dos interesses humanos e seus destinatários são os próprios seres humanos.
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Pessoal,
Eliminei a E por conta da descrição do primeiro item, pois o enunciado defende a impossibilidade do uso de analogia como fonte do direito penal.
Sendo certo que o direito penal admite a analogia, desde que in bonam partem, não prejudicaria o enunciado e, consequentemente, não poderia ser pleiteada uma anulação da questão?
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Vitor, a assertiva (E) está correta, uma vez que a analogia não é fonte do direito. Vejamos:
Analogia não é fonte do Direito Penal
A analogia é o ato de aplicar a uma proposição, não prevista em lei, o regramento relativo a uma hipótese semelhante.
Não consiste a analogia em fonte formal mediata do Direito Penal, mas, antes em forma de integração da lei. Assim, de acordo com o art. 4º da lei de Introdução ao Código Penal, na presença de uma lacuna de ordenamento jurídico, deve o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Segundo Damásio E. de Jesus (Direito penal: parte geral I9. ed., São Paulo: Saraiva, I995, v. I, p. 43), para que seja permitido o recurso à analogia exige-se a concorrência dos seguintes requisitos:
que o fato considerado não tenha sido regulado pelo legislador;
que tenha o legislador regulado situação que oferece relação de coincidência, de identidade com o caso não regulado;
que o ponto comum entre as duas situações constitua o ponto determinante na implantação do princípio referente à situação considerada pelo julgador.
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Os conceitos do caráter subsidiário e fragmentário estão invertidos.
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PRINCÍPIO DA INSTRANSCEDÊNCIA DA PENA -- PESSOALIDADE -- PERSONALIDADE
>>> Esse princípio também é chamado de princípio da intranscendência, ou principio da intransmissibilidade da pena, limita a ação penal apenas aos autores do delito, co-autores e partícipes, não alcançando terceiros, sejam amigos ou parentes. Assim, toda sanção penal não passa da pessoa do condenado e, salvo o perdimento de bens, mesmo que a pena guarde natureza patrimonial, a exemplo da multa, se circunscreverá ao réu, individualmente considerado.
Apenas os efeitos cíveis, como a obrigação da reparação ex delito, se transmitem aos herdeiros, ainda assim até o esgotamento da herança recebida. Sendo assim, prevalece a incomunicabilidade da pena aos herdeiros, os quais só respondem com o seu hereditário, porem jamais com o seu próprio patrimônio.
O artigo 5º, XLV : Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e o perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidos aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.
" Se tem um sonho...,treine sua mente para protegê-lo''
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d)
O princípio da intervenção mínima do direito penal desdobra-se no caráter subsidiário e fragmentário do direito penal. O primeiro impõe que apenas lesões graves a bens jurídicos dignos de tutela penal sejam objeto do direito penal. Já o segundo impõe que só se recorra ao direito penal quando outros ramos do direito mostrarem-se insuficientes à proteção de determinado bem jurídico.
2 erros:
1) Os conceitos de caráter subsidiário e fragmentário estão invertidos.
2) O princípio da intervenção mínima ou Ultima ratio, do Direito Penal, desdobrasse DOS outros dois princípios. Ou seja, o caráter subsidiário, que diz que os outros ramos do Direito devem ser usados antes do Penal, e o fragmentário, que diz que são infrações penais os fatos que atentem contra bens jurídicos extremamente relevantes apenas, que são os geradores do princípio da intervenção mínima, e não o inverso, como está na questão.
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E - Correta;
D - Conceitos invertidos.
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Princípio da Intervenção Mínima:
Será legítima a intervenção quando o Direito Penal se mostrar indispensável para a proteção de determinado bem ou interesse. Tutela-se bens jurídicos relevantes.
a. Fragmentariedade: Direito Penal como última etapa de proteção de bem jurídico. Considera-se o plano abstrato, ao se permitir os tipos penais tão somente quando os demais ramos do Direito tiverem falhado na tarefa de proteção de um bem jurídico.
b. Subsidiariedade: A atuação do Direito Penal é cabível unicamente quando os outros meios estatais de proteção mais brandos, e, portanto, menos invasivos da liberade individual não forem suficientes para a proteção do bem jurídico tutelado. Aplica-se no plano concreto, ou seja, trata de aplicação da lei penal. Aplica-se quando os outros ramos e os demais meios estatais de controle social tiverem se revelado impotentes para o controle da ordem pública.
Na assertiva, houve a inversão dos conceitos.
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Pessoal, o princípio da subSidiariedade norteia a intervenção mínima em abStrato do direito penal, enquanto o princípio da fragmentariedade norteia a intervenção mínima em concreto do direito penal (Rogério Sanches). É um macete meio tosco, mas me ajuda muito. Abraço!
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O direito penal não admite analogia???
Analogia in bonam partem???
Não seria a analogia uma das fontes mediatas do direito penal???
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Colega Douglas Monteiro, concordo que a questão deu motivos para abrir discussão, pois afirmou na assertiva correta que a reserva legal "impossibilita o uso da analogia como fonte do Direito Penal".
Ocorre que, conforme leciona R. Limongi FRANÇA (1988), em Hermenêutica Jurídica, analogia é um método de suplementação interpretativa (p. 42), e não fonte. Rogério Greco, em Curso de Direito Penal: Parte Geral, também não menciona a analogia como fonte do Direito Penal.
De qualquer sorte, existem autores que consideram a analogia como fonte mediata do Direito Penal, incitando uma divergência. Tal discussão, na minha visão, não pode ser cobrada em questão objetiva, de modo que é razão para anulação.
Gostaria de ler mais comentários a respeito para consolidar uma opinião. Estou estudando para cartórios, portanto Direito Penal não é o meu forte. :)
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Pois é meu amigo Allan Carlos,também acho que a questão abre margem para discussão...
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Às vezes as bancas querem fazer uma questão tão difícil que abacam embaralhando tudo...
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Allan Carlos,
acho q vc confundiu. A asseriva diz q o princípio da reserva legal impossibilita o uso da analogia (...), não o da taxatividade.
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Sim minha amiga concurseira, arrumei agora lá. Obrigado!
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Não considerei a alternativa E como certa em razão de sua afirmação final: "...o último exige a atualidade da lei, impondo que seja aplicada apenas a fatos ocorridos depois de sua vigência".
Sabemos que há exceção à irretroatividade da lei, para beneficiar o réu. Por isso, a questão está incorreta ao dizer que a lei será aplicada APENAS a fatos ocorridos depois de sua vigência.
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Essa questão nem pelo critério de eliminação daria p responder. Todas as respostas são eliminativas. Seja como for desconfio muito que essa questão não tenha sido eliminada bela banca.
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Amigo El. Ro, a afirmação está diretamente relacionada ao postulado da "irretroatividade", ou seja, explica seu significado. Neste ponto, a assertiva não diz que não existem exceções, mas simplesmente que a regra é esta. Por esta razão não concordo com seu ponto de vista, em defesa da banca.
De outra forma, tenho que o princípio da irretroatividade, corolário da legalidade, estabelece que a lei nunca poderá retroagir. Contudo, como se sabe, a aplicação deste princípio pode ser afastada, para beneficiar o réu. Desta forma, observa-se que não é o princípio que comporta a exceção, mas a exceção reside na sua incidência.
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Colegas, para questões da Vunesp/FCC, devemos sempre nos atermos à literalidade da assertiva e nunca nos preocuparmos com as exceções, pois elas trazem a regra geral. Trazendo a questão a regra não nos preocupemos com as exceções.
Deste modo, diante do princípio da reserva legal, em regra, é vedado o uso de analogia como fonte do direito penal, já que é necessário lei estrita. Em seguida a taxavidade impõe que o tipo seja claro, certo. Por último, tem-se que pelo princípio da irretroatividade da lei impede a aplicação para fatos pretéritos, em regra.
Abs.
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a. ERRADO. Nos termos do art 5 XLVII, C, da CF/88 é vedado pena de trabalho forçado;
b. ERRADO. Os princípios da Pessoalidade e da Individualização da pena estão expressamente previstos na CF/88. Vide art. 5, XLV e art. 5 XLVI, respectivamente;
c. ERRADO. Em regra a lei penal é irretroativa, porém ela irá retroagir para benefíciar o réu. A retroatividade da norma mais benéfica é direito subjetivo do acusado, ainda que já tenha havido transito em julgado de sentença condenatória.
d. ERRADO. de fato o princípio da intervenção mínima se desdobra no caráter subsidiário e fragmentário do direito penal. O erro da alternativa está nos conceitos apresentados de forma invertida. O certo seria: Caráter subsidiário = só se recorra ao direito penal quando outros ramos do direito mostrarem-se insuficientes à proteção de determinado bem jurídico. Fragmentariedade do direito penal = apenas lesões graves a bens jurídicos dignos de tutela penal sejam objeto do direito penal.
e. CORRETO. Alternartiva correta. Gostaria de fazer uma advertência, a título de estudo apenas. Quando se trata de analogia é preciso cautela para não confundirmos o que disciplica o direito penal e o direito processual penal . No direito penal o uso da analogia é vedada. Todavia, no direito processual penal, nos termos do art. 3 do CPP é possível a aplicação analógica.
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Um dos desdobramentos do princípio da legalidade, conforme assevera Rogério Sanches, é a lei estrita. Segundo esse desdobramento, é proibido o uso de analogia para criar tipo penal incriminador.
Aí você questiona: E não é permitido analogia in bonam partem não? É. Mas pelo o que estudei quando a doutrina PENALISTA fala de princípio da legalidade, se refere apenas aos tipos penais incriminadores. É baseado neste entendimento que os PENALISTAS admitem medida provisória versando sobre DIreito Penal não incriminador (STF concorda com os penalistas e admite). Já os CONSTITUCIONALISTAS entendem que o princípio da legalidade se refere a todo direito penal, de acordo com a EC 32/01 9art. 62, pg 1º, I). Portanto, considerando que esse princípio fica adstrito ao DIreito Penal incriminador, consideraria sim que o princípio da legalidade proíbe analogia (que, de forma ínsita, seria justamente a analogia sobre tipo penal incriminador)
O POSSÍVEL ERRO ESTÁ EM DIZER QUE A PROIBIÇÃO DA ANALOGIA DECORRE DA RESERVA LEGAL, CONFORME SANCHES DECORRE DA LEGALIDADE ESTRITA (ELE DIFERENCIA ESSES DOIS DESDOBRAMENTOS)
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Por que a questão foi anulada??
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LETRA A - O princípio da humanidade, previsto expressamente na Constituição Federal, proíbe a pena de morte (salvo caso de guerra declarada), mas não impede que dos presos se exijam serviços forçados.
INCORRETA.
LETRA B - A pessoalidade da pena e a individualização da sanção penal são princípios constitucionais implícitos, já que não são enumerados expressamente na Constituição Federal, mas deduzidos das normas constitucionais nela contidas.
INCORRETA – são explícitos.
LETRA C - O postulado da irretroatividade da lei penal, por expressa determinação constitucional, é excepcionado quando em causa lei penal benéfica ao réu. Isto importa que a lei penal retroage em favor do réu, desde que inexista sentença com trânsito em julgado.
INCORRETA – retroagirá ainda que exista sentença TJ.
LETRA D – O princípio da intervenção mínima do direito penal desdobra-se no caráter subsidiário e fragmentário do direito penal. O primeiro impõe que apenas lesões graves a bens jurídicos dignos de tutela penal sejam objeto do direito penal. Já o segundo impõe que só se recorra ao direito penal quando outros ramos do direito mostrarem-se insuficientes à proteção de determinado bem jurídico.
INCORRETA – Princ. Subsidiariedade: impõe que só se recorra ao direito penal quando outros ramos do direito mostrarem-se insuficientes à proteção de determinado bem jurídico. Princ. Fragmentariedade: impõe que apenas lesões graves a bens jurídicos dignos de tutela penal sejam objeto do direito penal.
LETRA E - O princípio da legalidade desdobra-se nos postulados da reserva legal, da taxatividade e da irretroatividade. O primeiro impossibilita o uso de analogia como fonte do direito penal; o segundo exige que as leis sejam claras, certas e precisas, a fim de restringir a discricionariedade do aplicador da lei; o último exige a atualidade da lei, impondo que seja aplicada apenas a fatos ocorridos depois de sua vigência.
Entendo como incorreta também.
A reserva legal impõe que determinadas matérias sejam tratadas por lei em sentido estrito. Isso não quer dizer que com a ausência da lei, não possa ser utilizada outra lei similar ao caso. A analogia é regra de integração.
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Como a questão foi anulada, possivelmente foi por uma das seguintes razões: 1) o princípio da reserva legal não impede a analogia, mas apenas a analogia in malam partem. 2) a irretroatividade só se observa quando for prejudicar o réu, pois caso seja para beneficiar o princípio será o da retroatividade; portanto, o que é correto é o da irretroatividade da lei penal mais grave ou incriminadora.
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Acho que o Qconcursos quando coloca a anulação da questão, deveria esclarecer o fundamento adotado pela Banca. Isso atrapalha muito nossos estudos. Tenho o livro de questões da Vunesp do Wander Garcia 2018, e lá não consta a anulação. Muito complicado para nos ficarmos adivinhando o motivo da anulação.
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eu acrescentaria a palvara eficácia somando-se à vigência na letra e), ficando: "...vigência e eficácia."
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A ANULAÇÃO da questão decorreu da inexistência de alternativa correta. A LETRA “E” indicada inicialmente como correta, também está ERRADA. Observa-se que em decorrência do postulado da TAXATIVIDADE (além de ser um fundamento jurídico do princípio da legalidade) o Direito Penal não tolera analogia “in malam parte”. Por sua vez, em decorrência do postulado da RESERVA LEGAL veda-se a utilização de analogia para criar tipo incriminador (porquanto apenas a LEI pode criar infrações penais e cominar sanções). Contudo, o sistema jurídico admite o emprego da ANALOGIA em “bonam partem” como forma de INTEGRAÇÃO, pressupondo a existência de lacuna na lei, desde que NÃO se trate de uma omissão voluntária do legislador (Fonte: Rogério Sanches e Cleber Masson).
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ALTERNATIVA "E": O princípio da legalidade desdobra-se nos postulados da reserva legal, da taxatividade e da irretroatividade. O primeiro impossibilita o uso de analogia como fonte do direito penal - (ERRADO); o segundo exige que as leis sejam claras, certas e precisas, a fim de restringir a discricionariedade do aplicador da lei - (CORRETO); o último exige a atualidade da lei, impondo que seja aplicada apenas a fatos ocorridos depois de sua vigência (ERRADO).
ERRO DA QUESTÃO "E":
1) O postulado da reserva legal ou princípio da "lex stricta" - em direito penal, é vedado a analogia para piorar a situação do réu; logo, é admitida analogia "in bonam partem".
2) O postulado da taxatividade ou princípio da "lex certa" - em direito penal, é vedado que os termos da lei sejam demasiadamente amplos: o preceito primário da norma penal deve ser certo e claro.
3) O postulado da irretroatividade - exige a atualidade da lei, impondo que seja aplicada apenas a fatos ocorridos depois de sua vigência, é verdade, desde que tenhamos uma "lex gravior": (a) "novatio legis" incriminadora - lei nova cria tipo penal novo - ou (b) "novatio legis in pejus" - lei nova agrava a pena. Porém, se se tratar de uma "lex mitior: (a) "abolitio crimimis" - lei nova descriminaliza uma certa conduta - ou (b) "novatio legis in mellior" - lei nova ameniza a pena, o princípio da irretroatividade será mitigado.
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ALERTA!
Segundo o colega VLAD CAMPOS: "Pessoal, o princípio da subSidiariedade norteia a intervenção mínima em abStrato do direito penal, enquanto o princípio da fragmentariedade norteia a intervenção mínima em concreto do direito penal (Rogério Sanches). É um macete meio tosco, mas me ajuda muito. Abraço!" ERRADO.
Peço ao colega que exclua esse comentário ou o modifique. Numa dessas alguém pega esse macete matador e morre na prova.
É exatamente ao contrário. FRAGMENTARIEDADE é em ABSTRATO. SUBSIDIARIEDADE é em CONCRETO.