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(Gabarito E)
Mazza (2014) - b) atos discricionários são praticados pela Administração dispondo de margem de liberdade para que o agente público decida, diante do caso concreto, qual a melhor maneira de atingir o interesse público.
A prova de Técnico Judiciário do TRT/GO considerou CORRETA a afirmação: “Discricionário é o ato que o administrador pode praticar com certa liberdade de escolha quanto à conveniência e oportunidade”.
Exemplos: decreto expropriatório, autorização para instalação de circo em área pública, outorga de permissão de banca de jornal.
Os atos discricionários são caracterizados pela existência de um juízo de conveniência e oportunidade no motivo ou no objeto, conhecido como mérito. Por isso, podem tanto ser anulados na hipótese de vício de legalidade quanto revogados por razões de interesse público.
A prova de Analista de Finanças e Controle 2008 elaborada pela Esaf considerou CORRETA a afirmação: “Quanto à discricionariedade e à vinculação da atuação administrativa, pode-se afirmar corretamente que a discricionariedade presente num ato administrativo nunca é total, pois, em geral, ao menos a competência, a forma e a finalidade são elementos definidos em lei e, portanto, vinculados”.
Convém relembrar que os atos discricionários estão sujeitos a amplo controle de legalidade perante o Judiciário. Ao juiz é proibido somente revisar o mérito do ato discricionário.
A prova Analista do MPU elaborada pela Esaf considerou CORRETA a afirmação: “É possível o controle judicial da discricionariedade administrativa, respeitados os limites que são assegurados pela lei à atuação da administração”.
Por fim, deve-se observar que o ato discricionário não se confunde com o ato arbitrário. Arbitrário é o ato praticado fora dos padrões da legalidade, exorbitando os limites de competência definidos pela lei. O ato discricionário, ao contrário, é exercido dentro dos limites da legalidade.
A prova de Técnico Judiciário do TRT/Campinas considerou INCORRETA a afirmação: “Discricionariedade e arbitrariedade são expressões sinônimas”.
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ALTERNATIVA: E
A resposta está no próprio enunciado. Vejamos:
"Maria Sylvia Zanella afirma que a discricionariedade é a própria lei; aquela só existe nos espaços deixados por esta."
Comentário: Se a discricionariedade decorre da lei, o administrador NÃO tem PLENA LIBERDADE no tocante à elaboração, finalidade e aplicação. A liberdade restringe-se aos ditames da lei e, quando esta deixar margem de escolha, o administrador subordina-se aos princípios da administração pública. Incorreta, portanto, a alternativa "e".
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COMPLEMENTANDO:
A fonte da discricionariedade é a própria lei.
A discricionariedade existe quando:
i) quando a lei expressamente a confere à Administração: “a critério da Administração Pública”, “para atender a conveniência do serviço”;
ii) quando a lei é omissa, hipótese que a autoridade deverá decidir com base nos princípios disponíveis no Ordenamento Jurídico;
iii) hipótese que a lei confere competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada. É comum no poder de polícia.
A discricionariedade nunca é total.
Quanto onde é possível localizar a discricionariedade:
Primeiro aspecto: momento da prática do ato: se a lei não estabelece nada a respeito, convém à Administração Pública escolher o momento mais oportuno para atingir a consecução de determinado fim.
A respeito, Di Pietro leciona que, às vezes, a lei estabelece prazo de modo que, expirado, há aplicação de uma consequência, como no caso do prazo de 15 dias para que o Poder Executivo sancione ou veto projeto de lei.
Segundo aspecto: quanto aos elementos do ato administrativo: o sujeito é sempre vinculado; a finalidade também é elemento vinculado.
Quanto à forma, geralmente os atos são vinculados, haja vista a lei especificar a forma do ato, se por portaria, decreto, resolução (...). Di Pietro, no entanto, aponta que nas hipóteses em que a lei oportunizar mais de uma forma para realização do ato, haverá discricionariedade, como exemplo está a contratação por meio de nota de empenho, ordem de serviço, carta de autorização.
Comumente, verifica-se a discricionariedade no conteúdo e no motivo do ato administrativo.
O motivo pode ser discricionário ou vinculado. Será vinculado quando a lei fixar conceitos matemáticos ao a lei descrevê-lo, não dando margem a qualquer apreciação subjetiva.
Será discricionário quando:
i) quando a lei não definir, deixando ao arbítrio da Administração Pública;
ii) quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados, vocábulos plurissignificativos.
Quanto aos conceitos jurídicos indeterminados, ainda há polêmica, podendo-se citar duas correntes doutrinárias:
a) não há discricionariedade porque a Administração Pública terá de efetuar um trabalho hermêutico;
b) haverá quando houver conceitos de valor, não conceitos técnicos.
Com relação ao objeto ou conteúdo o ato será vinculado quando a lei estabelecer um único objeto possível à prática do ato.
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a) ...e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Colegas, isso está correto?
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Está sim Diego Bortolini, tal alternativa é a transcrição da Súmula 437 do STF.
Súmula 473 - STF: "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."
fonte: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=1602
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Em relação ao item e).
Um ato discricionário não se confunde com ato arbitrário. Para a doutrina majoritária, o mérito do ato administrativo , ou seja , motivo e objeto.