Questão 217636

• Banca: CESGRANRIO
• Órgão: BNDES
• Ano: 2010
• Provas: CESGRANRIO - 2010 - BNDES - Advogado
• Disciplina: Direito do Trabalho
• Assuntos: Das relações laborais; Terceirização no Direito do Trabalho

João postulou judicialmente a declaração de existência de vínculo de emprego com ente da Administração Pública, já que, de fato, lá trabalhava, por intermediação de cooperativa de mão de obra, tal como outros falsos associados, mascarada de prestação de serviços. A decisão judicial, com base na Súmula nº 331 do TST, negou a existência do vínculo e fez gerar seus efeitos. Com base no exposto, conclui-se que

• A. sem a prestação do concurso público, nos moldes do art. 37, II da Constituição Federal, não há que se cogitar da formação do vínculo de emprego, embora nada impedisse que João buscasse o vínculo apenas com a suposta cooperativa, com responsabilidade subsidiária da entidade pública.
• B. sem a prestação do concurso público, nos moldes do art. 37, II da Constituição Federal, não há formação do contrato de emprego, mas mera relação de trabalho, que, nos termos da Súmula 363 do TST, dará direito ao trabalhador de perceber os salários pelas horas trabalhadas, os adicionais respectivos e demais gratificações ajustadas.
• C. a caracterização da responsabilidade solidária ou subsidiária do ente da Administração Pública implica indenizar o trabalhador pelas horas de trabalho, pelos depósitos no FGTS, férias e 13º salário, nos termos da Súmula 363 do TST.
• D. a responsabilidade solidária, bem como a subsidiária, não se aplicam aos entes da Administração Pública, por preterirem a formalidade essencial do concurso público, inscrita no art. 37, II da Constituição Federal.
• E. independente da prestação do concurso público, João obterá, via recurso, o reconhecimento do vínculo de emprego com a Administração Pública, face à responsabilidade solidária do ente perante a relação de trabalho estabelecida.

Gabarito: A

Comentários

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  SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

  A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
   
  OJ-SDI1-383 TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRES-TADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI N.º 6.019, DE 03.01.1974 (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)

   

  A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contu-do, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mes-mas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pe-lo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974.

   

   

   

   

   

   

• Correta a letra 'a'. É fato que na contratação, sem prestação do concurso público, nos moldes do art. 37, II da Constituição Federal, não há formação do contrato de emprego, nem tampouco relação de trabalho; é um contrato nulo, que, conforme a Súmula 363 do TST, dará direito ao trabalhador de perceber os salários pelas horas trabalhadas, os adicionais respectivos e demais gratificações ajustadas.  Por outro lado, nada impede que o trabalhador reclame o reconhecimento do vínculo empregatício com a cooperativa. O reconhecimento do vínculo, faz nascer a responsabilidade subsidiária do órgão público, tomador do serviço.

• SUM-331, TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
  I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
  II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
  III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
  IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
   

• Há de se ressaltar que se a relação entre cooperativa e associado for legítima, não há que se falar em vínculo de emprego, art. 442, par. único.
  No entanto, o problema diz que era um falso relacionamento de associados, podendo então pleitear o vínculo.

• A sumula 331 do TST foi alterada em 2011, segue  as alterações da Súmula 331:

  CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

  I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).

  II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

  III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

  (Nova redação)

  IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

  (acrescenta os itens V e VI)

  V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

  VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

• Apesar de a intermediação de mão de obra não ser tolerada, como regra, pelo sistema jurídico, a contratação pela Administração Pública pressupõe forma forma solene, qual seja aprovação em concurso público, conforme o art. 37, II, da CF.

  
  

  
  Em razão disso, ainda que a contratação tenha sido irregular, não terá o condão de gerar vínculo de emprego com a Administração Pública, pois foi realizada sem o devido concurso.

  
  

  Se a cooperativa foi ilícita não teremos terceirização propriamente dita, e sim terceirização ilícita (intermediação de mão de obra), aplicando-se, no caso, o disposto no item I da Súmula 331 (vínculo direto com o tomador de serviços).

  
  

  TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM COOPERATIVA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. A Súmula 331, inciso V, do TST é clara ao estabelecer a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, inclusive da administração pública, desde que haja participado da relação processual e esteja configurada a culpa na fiscalização do contrato. Em sendo a cooperativa utilizada como artifício para a burla da legislação trabalhista (artigo 9º da CLT), sendo reconhecido o vínculo empregatício, torna-se imperativa a aplicação da Súmula nº 331 do TST em relação ao ente público contratante, ante a ilegalidade da terceirização.

  (TRT-1 - RO: 00011865620105010066 RJ , Relator: Celio Juacaba Cavalcante, Data de Julgamento: 29/04/2015, Décima Turma, Data de Publicação: 12/05/2015)

  
  

  Fonte: Ricardo Resende