Questão 217711

• Banca: CESGRANRIO
• Órgão: BNDES
• Ano: 2010
• Provas: CESGRANRIO - 2010 - BNDES - Advogado
• Disciplina: Direito Constitucional
• Assuntos: Direitos Constitucionais-Penais e Garantias Constitucionais do Processo; Direitos Individuais - Remédios Constitucionais e Garantias Processuais

A Constituição Brasileira de 1988, artigo 5º , incisos X e XII, garante a inviolabilidade da intimidade e da vida privada do cidadão, bem como o sigilo dos seus dados. Nessa linha, para que os direitos do contribuinte sejam alterados e para que possa haver a quebra do sigilo bancário pelas autoridades fiscais, sem processo judicial, é necessária uma

• A. Lei Ordinária, posterior à Constituição Federal.
• B. Lei Complementar, que venha a regulamentar a quebra do sigilo fiscal.
• C. Emenda Constitucional, alterando o dispositivo citado.
• D. Portaria do Ministro da Fazenda.
• E. nova Assembleia Constituinte.

Gabarito: E

Comentários

• GABARITO OFICIAL: E
  

  A inviolabilidade da intimidade e da vida privada do cidadão, bem como o sigilo dos seus dados, consistem em direitos fundamentais, originariamente estabelecidos pela Carta Magna. Da análise da questão percebe-se que não há se falar em possibilidade de alteração para que possa haver a quebra do sigilo bancário pelas autoridades fiscais, sem processo judicial, pois tal intento consiste em alteração tendente a abolir os direitos e garantias individuais supracitados, prática veementemente rechaçada pelo ordenamento jurídico pátrio, como bem preconiza o art. 60,§ 4º, IV da C.F/88.

  Conclui-se, portanto, que a única forma possível de o enunciado da questão se concretizar, é através de nova Assembléia Constituinte.
  

   

• Para resolver essa questão devemos atentar para  o Art. 60 § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:IV - os direitos e garantias individuais

  Diante do exposto, apenas com uma nova Assembléia Constituinte que poderia alterar o dispositivo em questão..

• O tema trazido pela questão é bastante controverso. Grande parte da doutrina se coloca contrária à quebra do sigilo bancário pelas autoridades fiscais sem processo judicial. Entretanto, atualmente está vigendo a Lei complementar n. 105/2001 que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, e, de acordo com esta lei, os agentes fiscais tributários passaram a poder requisitar diretamente às instituições financeiras as informações sobre as operações de seus clientes, independentemente de autorização judicial.
   
  O Professor Sérgio Valladão Ferraz trata do assunto em sua obra "Curso de Direito Constitucional  - 4a edição - Editora Campus, que ora transcrevo:
   
  A questão dos sigilos bancário e fiscal:
   
  Vivemos, hoje, o intenso embate, na doutrina e nos tribunais, acerca dos limites da ação fiscalizadora do Estado, em face dos princípios da intimidade e da vida privada. Em que medida pode o Estado invadir a esfera privada das pessoas para conhecer de seus negócios no interesse público de coibir ilícitos? A questão se impõe maiormente em relação à possibilidade da quebra dos sigilos bancário e fiscal, que não foram objeto de disposição constitucional autônoma, mas são implícitos no direito à privacidade.
   
  Grande parte da doutrina se inclina pela impossibilidade de quebra dos sigilos bancário e fiscal por parte da Administração Pública e do Ministério Público, os quas apenas teriam acesso às informações constantes das instituições financeiras a respeito das operações realizadas pelos seus clientes e às constantes dos diversos órgãos de Administração Tributária, sobre a situação fiscal dos contribuintes, se autorizados por decisão do Poder Judiciário, único que goza da imparcialidade que não caracteriza aqueles órgãos.

   

• (...) Continuação
   
  O sigilo bancário perante os agentes fiscais tributários
   
  A lei complementar n. 105, de 15 de janeiro de 2001, que dispõe sobre o sigilo das operações das instituições financeiras, ao lado de possibilitar a quebra do sigilo bancário por determinação judicial ou de comissão parlamentar de inquérito, inovou ao estabelecer em seu art. 6, verbis:
   
  "Art. 6. As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive referente a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente."
   
  A partir da vigência deste dispositivo, os agentes fiscais tributários passaram a poder requisitar diretamente às instituições financeiras as informações sobre as operações de seus clientes, independentemente de autorização judicial, sendo que os resultados dos exames, os documentos e as informações obtidas serão conservados em sigilo pela autoridade tributária, observada a legislação pertinente.
   
  Além disso, o art. 5 da mesma lei complementar permite que o Poder Executivo Federal regulamente a obrigação das instituições financeiras informar à Admintração Tributária da União, periodicamente, as operações efetuadas pelos seus clientes.
• (...) continuação
   
  Ambos dispostivos estão sendo questionados quanto à sua constitucionalidade, sob a alegação de violação do direito à privacidade dos contribuintes, quando a lei permite a quebra do sigilo bancário diretamente pelos agentes tributários e a prestação periódica de informações, através de ações diretas de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, o qual ainda não se posicionou quanto à questão, não sendo possível prever, com o mínimo de segurança, qual a postura que será adotada pela Corte.
  
  Portanto, como os dispositivos estão vigendo com presunção de constitucionalidade, atualmente, as autoridades e os agentes fiscais tributários podem quebrar o sigilo bancário de contribuintes sob fiscalização.
  
  FONTE: Trechos extraídos da obra do Professor Sérgio Valadão Ferraz - Curso de Direito Constitucional, 4a edição, páginas 104 e 105.
   
• Também encontrei no fórum concurseiros o comentário de um colega no mesmo sentido, sendo que ele cita a obra de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:
   
  Fonte: http://forumconcurseiros.com/forum/showthread.php?t=281481
   
  "Achei posicionamento contrário na doutrina (PAULO, Vicente & ALEXANDRINO, Marcelo. Resumo de direito constitucional descomplicado. 3 ed. São Paulo: Método, 2010. p. 54):
  Em síntese, tendo em vista o texto constitucional, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a lei específica que regulamenta a matéria (Lei Complementar 105/2001), são as seguintes hipóteses em que, hoje, a garantia de inviolabilidade do sigilo bancário pode ser afastada:
  (...)
  d) por determinação das autoridades e agentes fiscais tributários da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente (LC 105/2001, arts. 5º e 6º).
   

• Também acho questionável essa questão com base nos excelentes comentários de Adriane.

• A questão suscita muitas dúvidas por conta do disposto na LC 105/2001, que autorizou expressamente a quebra do sigilo bancário pelas autoridades fiscais. No entanto, recentemente o STF julgou inconstitucional os dispositivos que autorizavam a quebra do sigilo pelas autoridades fiscais. 
  Julgamento do RE 389808, publicado no Informativo 613 do STF:
   
  “Recurso Extraordinário no qual questionavam dispositivos legais que autorizariam a requisição e a utilização de informações bancárias pela referida entidade, diretamente às instituições financeiras, para instauração e instrução de processo administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001)” (...) 
  “O Plenário, por maioria, proveu recurso extraordinário para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto a dados bancários da empresa recorrente”
  “Asseverou-se que, na situação em apreço, estariam envolvidas questões referentes: 1) à supremacia da Constituição, tendo em conta que ato normativo abstrato autônomo haveria de respeitar o que nela se contém; 2) ao primado do Judiciário, porquanto não se poderia transferir a sua atuação, reservada com exclusividade por cláusula constitucional, a outros órgãos, sejam da Administração federal, estadual ou municipal e 3) à prerrogativa de foro, haja vista que seu detentor somente poderia ter o sigilo afastado ante a atuação fundamentada do órgão judiciário competente.Destacou-se, ademais, que a decretação da quebra do sigilo bancário não poderia converter-se em instrumento de indiscriminada e ordinária devassa da vida financeira das pessoas em geral e que inexistiria embaraço resultante do controle judicial prévio de tais pedidos”
   
• Gente, vamos apenas tomar um cuidado, quanto ao mencionado julgado do STF, para uma possível questão discursiva!
  
  Realmente, o Supremo decidiu que o acesso a dados bancários somente pode se dar com decisão judicial, e não por simples solicitação da autoridade fiscal, como previsto em lei! Isso é o que vale hoje.
  
  Mas vamos lembrar que: A decisão foi em um único caso, em controle difuso, por maioria apertadíssima (5x4), em uma Sessão em que o Min. Joaquim Barbosa não estava presente (ele já setinha se manifestado pela desnecessidade de decisão judicial), e o julgamento ocorreu logo após o próprio Plenário ter cassado a liminar concedida pelo Min. Marco Aurélio na Ação Cautelar que visava dar efeito suspensivo ao RE.
  
  Ou seja, primeiro o relator disse que só com decisão judicial, depois o Pleno reformou, aceitando o Fisco diretamente ter acesso, depois o Pleno mudou novamente, voltando à necessidade de decisão judicial.
  
  Logo: a posição atual do STF não é tão pacífica assim... Vamos ficar atentos a possíveis novos julgamentos do tema!!
• Por ser uma cláusula pétrea e norma proveniente do poder constituinte originário, não é possível que uma emenda constitucional retire essa garantia constitucional .Em razão disso, somente com a promulgação de uma nova CF será possível retirar essa garantia, por isso que o gabarito estã correto-nova assembleia constituinte.

• Somente por Nova Assembléia constituinte!

• GABARITO: E

  Cláusulas pétreas – Art. 60, § 4º da CF/88

  Mnemônico: VoSe FoDi – Voto SeDiUP

  Vo – Voto

  SeDiUP – secreto, direto, universal e periódico

  Se – Separação dos poderes

  Fo – Forma federativa de Estado

  Di – Direitos e garantias individuais

• Por ser tratar de norma constitucional originária não pode ser alterada nem mesmo por emenda à constituição! Seria necessário nova Assembleia Constituinte.

• A questão exige do candidato o conhecimento acerca do que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 dispõe sobre direitos e garantias fundamentais.

  A- Incorreta. Não é o que dispõe a Constituição sobre o tema, vide alternativa E.

  B- Incorreta. Não é o que dispõe a Constituição sobre o tema, vide alternativa E.

  C- Incorreta. Não é o que dispõe a Constituição sobre o tema, vide alternativa E.

  D- Incorreta. Não é o que dispõe a Constituição sobre o tema, vide alternativa E.

  E- Correta. Os direitos mencionados no enunciado são direitos e garantias individuais que estão previstos no art. 5º da Constituição. O art. 60 da Constituição, por sua vez, estabelece, em seu § 4º, as chamadas cláusulas pétreas, ou seja, os temas que não podem ser suprimidos nem mesmo por emenda constitucional. Entre eles estão os direitos e garantias individuais. Assim, o único modo de retirar tais garantias seria por meio de uma nova Assembleia Constituinte, pois nesse caso estaria começando uma nova ordem constitucional, sem regras anteriores e sem limitações.

  Art. 5º, CRFB/88: "(...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...) XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (...)".

  Art. 60, § 4º, CRFB/88: "Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais".

  O gabarito da questão, portanto, é a alternativa E.