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ATENÇÃO A ESSA QUESTÃO: O examinador queria confundir o candidato quanto à licença maternidade x garantia de emprego!!!! Somente a mãe em situação de parto na situação apresentada terá GARANTIA DE EMPREGO. A adotante - em que pese possua licença-maternidade - NÃO possui garantia de emprego.
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A questão buscou saber se o estudante estava atento à diferença entre “licença-maternidade” e “estabilidade de emprego da gestante”. A empregada que adota uma criança tem direito à licença-maternidade (CLT, art. 392-A), mas não à estabilidade (ADCT, art. 10, II, b). Já a empregada que dá à luz tem direito tanto à licença, quanto à estabilidade da gestante. Percebam que o pressuposto para a estabilidade é a gestação.
Por fim, ressalto que antigamente havia uma proporcionalidade da licença-maternidade em face da idade da criança (§§ 1º a 3º do art. 392-A da CLT). Essa proporcionalidade foi revogada em 2009, e desde então a licença-maternidade é de 120 dias, regra geral, independente da idade da criança adotada.
Fonte: http://www.estrategiaoab.com.br/prova-de-direito-do-trabalho-xxi-exame-de-ordem/
Mais uma questão negativa, pois há jurisprudência não esta pacificada neste sentido da questão:
Ambas terão estabilidade de até 5 meses, sendo que, para Rita, o período será contado do parto e para Tereza, do momento da adoção.
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GABARITO: LETRA A!
CF, ADCT, art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto [garantia de emprego].
CLT, art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392.
Em relação à alternativa D:
Lei 8.213/91: Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências.
Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.
§ 1o O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social.
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
§ 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Conclusão:
Empregada gestante - direito à licença-maternidade (que é paga pela empresa, "diretamente pelo empregador") e à garantia do emprego.
Empregada adotante - direito à licença-maternidade (que é paga diretamente pela PS).
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RESPOSTAS:
a)Rita terá garantia no emprego até 5 meses após o parto, enquanto Tereza não.
Correto. Rita é empregada gestante, o que lhe concede a garantia de emprego. A empregada adotante não possui garantia de emprego, mas somente lhe é concedida a liçenca maternidade. (ADCT, Art. 10, ll, b.)
b)Ambas sairão em licença maternidade, mas Tereza, por ser mãe adotiva, terá período um pouco menor, de 60 dias.
Incorreto. A licença maternidade para Tereza será de 120 (cento e vinte) dias. (Art. 392, CLT).
c)Ambas terão estabilidade de até 5 meses, sendo que, para Rita, o período será contado do parto e para Tereza, do momento da adoção.
Incorreto. Somente a mãe gestante terá estabilidade de emprego. Vide artigos anteriormente mencionados.
d)Ambas terão o salário pago diretamente pelo empregador, enquanto durar a licença maternidade.
Incorreto. A mãe adotante terá a licença maternidade paga pela previdência social (Lei 8.213/91: Art. 71-A), enquanto que a gestante terá o benefício pago diretamente pelo empregador (Lei 8.213/91: Art.72, § 1).
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a licença maternidade da gestante é paga pelo empregador, mas a licença da adotante é pela previdencia social.
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A questão em tela narra a ocorrência de gravidez de uma empregada e adoção de criança com 06 meses por outra empregada.
Observe o candidato que se a questão trata tão somente de garantia no emprego e não de licença-maternidade! Isso porque, conforme artigos 392 e 392-A da CLT (bem como artigos 71 e 71-A da lei 8.213/91), a empregada que tem filhos ou adota crianças (independente da idade) tem direito à licença-maternidade, o que é completamente diferente da garantia de emprego da gestante, que não é concedida à adotante, conforme artigo 10, II, "b" do ADCT e jurisprudência.
Para fins de conhecimento, o salário-maternidade da adotante é pago diretamente pela Previdência Social, conforme artigo 71, par. 1o. da lei 8.213/91. Para a não adotante, o empregador paga diretamente, compensando com o INSS os valores pagos.
Assim, a garantia do emprego e licença-maternidade somente serão concedidas à sra. Rita, ao passo que a sra. Tereza somente terá direito à licença-maternidade.
Gabarito do professor: Letra A.
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A empregada adotante não possui estabilidade.
Ambas terão o mesmo período de licença.
Gestante recebe do Empregador. Adotante da Previdencia Social.
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Garantia de emprego da gestante ≠ licença maternidade
Artigo 10, II, b, ADCT: fica vedada a dispensa arbitrária (sem justa causa) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez (momento da concepção) até cinco meses após o parto.
- Se, por desconhecimento do estado gravídico pelo emoregador, ele vier a demitir uma gestante, será autorizada a reintegração do cargo e sua estabilidade.
- Importante: :Se a empregada dispensada ficar grávida dentro do curso do aviso prévio trabalhado ou indenizado, ela passa a ter garantia de emprego
- Em caso de morte da genitora, aquele que detiver a guarda da criança (na ausencia do pai) passa a ter garantia de emprego até os 05 meses completos da criança.
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Sem negociação entre as partes, TST afasta garantia de emprego de cinco meses a adotantes.
Por não haver cláusula preexistente neste sentido, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) do Tribunal Superior do Trabalho excluiu de decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) a concessão de estabilidade a mães e pais adotantes aos trabalhadores de hotéis, bares e restaurantes da região de São José do Rio Preto. A SDC proveu recurso ordinário em dissídio coletivo interposto pelo sindicato patronal contra a sentença normativa do TRT.
http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/sem-negociacao-entre-as-partes-tst-afasta-garantia-de-emprego-de-cinco-meses-a-adotantes
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Quem adota também tem direito a licença maternidade, assim como o pai, no caso de falecimento da esposa durante o parto ou adoção por casal homoafetivo. Porém, não tem direito a estabilidade.
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Leticia viana: a mãe adotante terá direito a estabilidade sim!! (art 391-A, p.u.) No caso da questão, a mae adotante não terá mais o direito pois o bebe já tem 6 meses! ( a estabilidade é da confirmação da gravidez até 5 meses apos o parto).
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A questão está desatualizada. A Lei nº 13509/2017 incluiu o parágrafo único do artigo 391-A da CLT, que prevê a possibilidade da estabilidade pelo adotante.
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NOVA REDAÇÃO DADA PELA REFORMA!
Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Lei nº 12.812, de 2013)
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)
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GABARITO REFORMA: LETRA C
GABARITO OFICIAL: LETRA A
A) ERRADA:
CLT - Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)
B) ERRADA:
CLT - Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
CLT - Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017)
C) CERTA:
CLT - Art. 391-A. (vide cometário Letra A)
D) ERRADA:
L. 8.213/1991 - Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.
§ 1°. O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social.
L. 8.213/1991 - Art. 72, § 1°. Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
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GABARITO DEPOIS DA REFOEMA TRABALHISTA
LETRA: C
A) ERRADA:
CLT - Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)
B) ERRADA:
CLT - Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
CLT - Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017)
C) CERTA:
CLT - Art. 391-A. (vide cometário Letra A)
D) ERRADA:
L. 8.213/1991 - Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.
§ 1°. O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social.
L. 8.213/1991 - Art. 72, § 1°. Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
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Questão desatualizada, com a reforma trabalhista (Lei 13.509/2017) temos o parágrafo único no artigo 391-A da CLT:
(art 391-A, parágrafo único) - O disposto no caput deste artigo aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção.
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A Adotante faz jus à estabilidade e à licença maternidade
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Gente, mesmo com a reforma, fiquei com a seguinte duvida, no caso da mãe biológica, ela conta com estabilidade de 5 meses, ou seja, para amamentar um bebe e os primeiros cuidados.
Mas se a mãe adotante, adota uma criança de 5 anos de idade, ela terá essa estabilidade? não vejo sentido em dar estabilidade para uma mãe que adote uma criança com mais de 6 meses.
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Em virtude de mudanças legislativas, a alternativa A encontra-se em desacordo com a legislação vigente, sendo a resposta adequada letra C.
Até novembro de 2017, não havia previsão legal expressa de estabilidade em favor da mãe adotante. Porém, já existiam decisões judiciais que reconheciam o direito. Tais decisões levavam em consideração que a mulher adotante e as crianças ou adolescentes adotados têm, fundamentalmente, as mesmas necessidades que existem no caso da maternidade biológica. Além disso, já estava em curso a tendência de equiparação legal das duas formas de maternidade, como veremos no próximo tópico.
A providencial alteração legal veio com a publicação da , em 23.11.2017. Ela incluiu na o do artigo . Este novo dispositivo prevê expressamente que o empregado adotante (4) ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção tem direito a estabilidade prevista no “caput” do mesmo artigo:
Com isso, desde novembro de 2017, a mãe adotante também tem assegurado expressamente o direito à estabilidade provisória. Desse modo, ela não pode ser dispensada no período estabilitário, exceto por justa causa. Se for demitida, poderá reclamar o retorno ao serviço e os salários e demais direitos trabalhistas (férias + 1/3, 13º salário, FGTS etc) desde o desligamento até a volta ao trabalho ou término do período de estabilidade.
FONTE: https://mtrigueiros.jusbrasil.com.br/artigos/709255188/mae-adotante-tem-direito-a-estabilidade