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Letra A
A) CERTO - A teoria dos motivos determinantes está relacionada a prática de atos administrativos e impõe que, uma vez declarado o motivo do ato, este deve ser respeitado.
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B) Errado - O administrador pode praticar um ato discricionário, mas deverá ter competência legal para praticá-lo, deverá obedecer à forma legal para realizá-la e deverá atender a finalidade que é o interesse público.
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C) Errado - O poder disciplinar está ligado à relação entre a Administração e seus servidores. O poder citado pela questão é o regulamentar.
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D) Errado - Os institutos de delegação e o de avocação decorrem do chamado poder hierárquico. Conforme a Lei 9.784/99 :
Art. 11 . A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos .
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E) Errado - "O princípio da tipicidade no processo administrativo não é absoluto, pois ele deve ser conjugado com o disposto pelo artigo 128, da Lei nº 8.112/90, que estabelece que na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais."
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Lei nº 8.112/90 Interpretada e Comentada
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''O controle judicial da discricionariedade administrativa evoluiu ao longo do tempo. Após o abandono da noção de imunidade judicial da discricionariedade, várias teorias procuraram explicar e legitimar o controle judicial da atuação estatal discricionária, com destaque para três teorias que serão estudadas a seguir:
a) teoria do desvio de poder (détournement de pouvoir) ou desvio de finalidade;
b) teoria dos motivos determinantes; e
c) teoria dos princípios jurídicos (juridicidade).
[...]
Teoria dos motivos determinantes
De acordo com a teoria dos motivos determinantes, a validade do ato administrativo depende da correspondência entre os motivos nele expostos e a existência concreta dos fatos que ensejaram a sua edição. Mesmo naquelas situações excepcionais em que a lei não exige a motivação (exteriorização dos motivos), caso o agente exponha os motivos do ato, a sua validade dependerá da correspondência com a realidade (ex.: exoneração de agente ocupante de cargo em comissão motivada pelo reiterado descumprimento do horário de trabalho. Comprovado pelo agente que a motivação é falsa, o ato será invalidado).
Na hipótese de pluralidade de motivos justificadores da edição do ato, a eventual apresentação de motivo ilícito, que não contamine a substância do ato, não tem o condão de gerar a sua nulidade, tendo em vista a inexistência de prejuízo (pas de nullité sans grief).''
OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2017. 5. ed. rev., atual. e ampl.
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O Poder Judiciário não analisa os atos admnistrativos discricionários no que tange ao mérito do ato, contudo, plenamente possivel a análise no que tange à legalidade do ato.
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questão punk
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A teoria dos motivos determinantes: quando a Administração indica os motivos que a levaram a praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros. Para apreciar esse aspecto, o Judiciário terá que examinar os motivos, ou seja, os pressupostos de fato e as provas de sua ocorrência. Por exemplo, quando a lei pune um funcionário pela prática de uma infração, o Judiciário pode examinar as provas constantes do processo administrativo, para verificar se o motivo (a infração) realmente existiu. Se não existiu ou não for verdadeiro, anulará o ato.
Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 30.ed. Rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.
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A teoria dos motivos determinantes: quando a Administração indica os motivos que a levaram a praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros. Para apreciar esse aspecto, o Judiciário terá que examinar os motivos, ou seja, os pressupostos de fato e as provas de sua ocorrência. Por exemplo, quando a lei pune um funcionário pela prática de uma infração, o Judiciário pode examinar as provas constantes do processo administrativo, para verificar se o motivo (a infração) realmente existiu. Se não existiu ou não for verdadeiro, anulará o ato.
Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 30.ed. Rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.
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GABARITO: A
A propósito da teoria dos motivos determinantes, Bandeira de Mello (2009, p. 398) descreve-a da seguinte maneira:
De acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação dos “motivos de fato” falso, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto essa obrigação de enunciá-los, o ato será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam.
A referida teoria tem sido amplamente aceita na jurisprudência do STJ. Inclusive este tribunal superior tem esclarecido que a invalidação dos atos administrativos pela teoria dos motivos determinantes dá-se não apenas quando os motivos elencados não existiram ou eram falsos, mas também quando deles não advier a necessária coerência da fundamentação exposta com o resultado obtido com a manifestação de vontade da Administração Pública.
Fonte: TEODORO, Rafael Theodor. Considerações sobre a teoria dos motivos determinantes na doutrina e na jurisprudência do STJ. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3459, 20 dez. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/23291. Acesso em: 27 out. 2019.
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Comentários:
a) CERTA. Pela teoria dos motivos determinantes, o agente público se vincula aos motivos que tenha apresentado para a prática de determinado ato administrativo, ainda que, por sua eventual natureza discricionária, não fosse ele obrigado a fazê-lo. Por consequência, o Poder Judiciário poderá aferir se os motivos apresentados como fundamentos do ato eram inexistentes ou falsos. Caso se verifique uma das situações, o ato será considerado nulo.
b) ERRADA. Ao contrário, a existência de norma aberta, com as características apresentadas, autoriza o exercício do poder discricionário.
c) ERRADA. Trata-se do poder normativo, e não disciplinar. Além disso, não é poder regulamentar porque houve referência à Administração Pública, em lugar de restringi-lo ao chefe do Poder Executivo.
d) ERRADA. A possibilidade de avocação de competências é uma das expressões do poder hierárquico.
e) ERRADA. Di Pietro, ao discorrer sobre as diferenças entre o Direito Penal e o Administrativo, destaca que: “No entanto, a tipicidade nem sempre está presente, tendo em vista que muitas infrações administrativas, ainda que previstas em lei, não são descritas com precisão, ou seja, não correspondem a um modelo definido em lei.”
Gabarito: alternativa: “a”
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Sobre a letra a)
Aplicação da teoria dos motivos determinantes.
OBS: O controle do judiciário é de legalidade e não de mérito.