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LETRA A
É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo.
[AI 734.487 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 3-8-2010, 2ª T, DJE de 20-8-2010.]
http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=11
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Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POLÍTICAS PÚBLICAS. PREVISÃO EM PORTARIA MINISTERIAL. DESCUMPRIMENTO. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. SÚMULA 279/STF E OFENSA REFLEXA. IMPLEMENTAÇÃO POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, com APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam a decisão a quo, bem como reexaminar o conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF ou porque a afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. II- É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º do CPC.
(ARE 964542 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 02/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-266 DIVULG 14-12-2016 PUBLIC 15-12-2016)
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Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Não configura ofensa ao princípio da separação de poderes a determinação, pelo Poder Judiciário, da adoção de medidas assecuratórias para garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência. 3. Política pública constitucionalmente prevista. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 819270 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 17-11-2016 PUBLIC 18-11-2016)
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Direito à saúde. Portador de doença grave. Determinação para que o Estado forneça fraldas descartáveis. Possibilidade. Caracterização da necessidade. (...) O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a administração pública adote medidas concretas, assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, como é o caso da saúde. A Corte de origem consignou ser necessária a aquisição das fraldas descartáveis, em razão da condição de saúde do agravado e da impossibilidade de seu representante legal de fazê-lo às suas expensas.
[RE 668.722 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 27-8-2013, 1ª T, DJE de 25-10-2013.]
Vide RE 271.286 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 12-9-2000, 2ª T, DJ de 24-11-2000
http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%201814
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Mínimo existencial x cláusula de reserva do possível.
Essa questão jogou duro entre a A e a E.
Dúvida cruel rs
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Qual o erro na assertiva E?
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Se fosse depender do orçamento para fazer essas coisas, não teriam tantas liminares para que o governo matricule crianças em creches, abram-se vagas em UTIs ou ofereçam remédios de alto custo de forma urgente. Acho até que isto tem causado letargia nos governos, pois eles já sabem que tem "resguardar" vagas e outras coisas para os que adquirem esses direitos por via judicial.
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GAB A
Sobre a reserva do possível:
Princípio da “reserva do possível”: Cabe ao Estado efetivar os direitos sociais, mas apenas “na medida do financeiramente possível”. Portanto,
determinar os limites em que o Estado deixa de ser obrigado a dar efetividade aos direitos sociais.
É fundamental que o Poder Público demonstre objetivamente a inexistência de recursos públicos e a falta de previsão orçamentária da respectiva despesa, encontrando, portanto, dois limites: a suficiência de recursos públicos e a previsão orçamentária da respectiva despesa. (prof. Estratégia)
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“Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes.” (STF, RE 436.996 – AgR. Rel. Min. Celso de Mello. 22.11.2005.)
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Posição do CESPE
A atuação do Poder Judiciário na concretização dos direitos sociais encontra limites na cláusula da reserva do possível. (CESPE-FUB-2015)
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Sobre o mínimo existêncial
Princípio do “mínimo existencial”
É compatível e deve conviver com a cláusula da reserva do possível, sendo uma limitação à cláusula da reserva do possível, que somente é invocável após a garantia, pelo Estado, do mínimo existencial. (STF, RE 639.637. AgR. Rel. Min. Celso de Mello. 15.09.2011)
STF, o Poder Judiciário pode determinar à Administração Pública que execute obras emergenciais em estabelecimentos prisionais (presídios) a fim de proteger os direitos fundamentais dos detentos, assegurando-lhes o respeito à sua integridade física e moral. Não se pode invocar, para contestar tal decisão, o princípio da separação de poderes ou mesmo a cláusula da reserva do possível. (RE 592581, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016)
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Ano: 2016-Banca: FCC-Órgão: DPE-ES-Prova: Defensor Público- Q707196 - cobrou entendimento similar
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E, fora isso tudo, é incontestável a publicação do colega Cassiano, que traz o julgado que a alternativa transcreve em sua literalidade.
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Pelo jeito, a prova do bacharel em administração tava mais difícil que a de advogado/bacharel em direito! Nível de prova de Juiz ou Procurador.
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Só eu que achei essa questão difícil?! ._.
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Resposta da assertiva: A.
Pode o judiciário determinar ao executivo que faça algo que a CF/88 manda fazer e ele se omiti em fazer? Sim, desde que respeitada a discricionariedade quando houver.
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A questão trata de tema bastante controvertido entre a doutrina e jurisprudencia pátria: o ativismo judicial.
O ativismo judicial ocorre quando o Poder Judiciário atua positivamente fora do alcance de suas funções institucionais, de modo a "substiuir casuisticamente" os poderes executivo e legislativo. Existem diversas críticas acerca desta postura, mormente o desrespeito à separação dos poderes e a super estima do poder judiciário face aos demais poderes, causando desequilíbrio do Estado.
Pois bem, em temática de implementação de políticas públicas (ex.: saúde, segurança pública, etc.) há diversas decisões do STF e tribunais superiores brasileiros no sentido de autorizar, apenas pela via EXCEPCIONAL, a atuação do poder judiciário, quando verificada a inércia do poder público em atender às diretrizes do Texto Maior nesta seara. Assim, vejamos elucidativo excerto extraído do julgamento da ADPF n. 45-9, do Min. Celso de Mello:
“É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante já proclamou esta Suprema Corte – que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política ‘não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei do Estado’ (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO)”
Por fim, o erro da alternativa E) reside em sua parte final, onde é afirmado que o judiciário apenas poderia determinar a implementação de política pública caso haja orçamento aprovado para atender tal mandamus. Em verdade, em que pese a polêmica discussão acerca da aplicação da teoria da reserva do possível (origem alemã), o entendimento é no sentido de que não é necessário o orçamento previamente aprovado, pois há de prevalescer os princíos do mínimo existencial e da dignidade humana.
Aos colegas que se interessarem sobre o tema, sugiro a leitura dos escritos do prof. George Marmelstein, Ingo Sarlet e do Min. Luís Roberto Barroso.
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Fcc resolveu "cespilizar".
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Eu errei sabendo que seria a letra A, só pelo fato de ser prova pra procurador.
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Fiquei impressionada com esse gabarito em uma prova de Procuradoria rsrs
A PGE admitindo esse tipo de intervenção do Judiciário?!
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Redação esquisita da alternativa A!!!! Cheguei a pensar que a banca, em vista do cargo de procurador e da redação confusa da letra A, tivesse permitido a reserva do possível fixada na letra e. Viva ao mínimo existencial!!!!!!
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Não pode o Poder Público ficar se "escondendo" atrás da reserva do possível, pois a dignidade da pessoa humana permite que o Poder Judiciário adote uma postura de "judicialização da política" a fim de não comprometê-la em essência.
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O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados.
A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana.
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"... o Poder judiciário:
(A) pode determinar a implementação pela Administração pública, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo.
(CORRETO!)
"Na omissão estatal, caberia ao Judiciário determinar a entrega das prestações positivas enquadradas no mínimo existencial, uma vez que tais direitos fundamentais não se encontram na órbita discricionária da Administração ou do Legislativo, mas compreendem a concretização da dignidade da pessoa humana, ou seja, quando se tratam de direitos relacionados ao mínimo existencial, a reserva do possível não deve servir como um escudo apto a impedir a satisfação do direito vindicado." (DUTRA, 2017)
Mínimo existencial compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna [...] (STF, 2016)
Exemplo:
A CF diz que todos têm direito a um salário que "atenderá": moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. Sabemos que no máximo um salário-mínimo paga: moradia e alimentação.
Ou seja, o mínimo existencial está sendo atendido? Sim, o salário é pago. Não dá para quase nada, mas é pago.
O Estado pode alegar reserva do possível para não pagar seus servidores, por exemplo? Não, ele deve garantir o mínimo existencial.
E se o Estado não pagar? O Poder Judiciário pode intervir.
At.te, CW.
LUCIANO DUTRA. Direito Constitucional Essencial. 3ª Edição. Editora Método-Gen, 2017.
STF. A Constituição e o Supremo. 5ª edição. STF-Secretaria de Documentação, 2016.
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GABARITO A
Reservado do Possível:
Um dos grandes obstáculos a efetivação dos programas Estatais é, em muitos casos, a falta de recursos financeiros, não sendo este obrigado a efetivar direitos sociais se não houvesse recursos disponíveis. O Estado se reserva o direito de realizar os direitos sociais na medida do possível, nas mediadas das disponibilidades financeiras e orçamentárias.
Porém o STF possui precedente no qual, apesar de acatar a teoria da reserva do possível, assevera que tal cláusula não poder ser utilizada pelo Estado para justificar o descumprimento de obrigações constitucionais.
Exemplo: o Estado pode alegar reserva do possível para justificar a inexistência de vagas em creches de um determinado bairro, mas não pode alegar a reserva do possível para simplesmente justificar a inexistência de vagas.
ARE 639.337 AgR / SP
- Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1444871 126 ARE 639.337 AgR / SP 3 comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
DEUS SALVE O BRASIL.
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VIDE DIZER O DIREITO.COM: http://www.dizerodireito.com.br/2013/12/acp-para-garantir-acessibilidade.html
É possível o controle jurisdicional de políticas públicas, desde que presentes três requisitos:
a) a natureza constitucional da política pública reclamada;
b) a existência de correlação entre ela e os direitos fundamentais; e
c) a prova de que há omissão ou prestação deficiente pela Administração Pública, inexistindo justificativa razoável para tal comportamento.
Preenchidos os requisitos acima, não há que se falar em negativa do Poder Público de atender a determinação constitucional sob o argumento da “reserva do possível”. Esta alegação, inclusive, tem sido levada às últimas consequências, sendo utilizada como uma “cláusula polivalente” (nas palavras do Min. Marco Aurélio)
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Por favor me esclareçam sobre a Letra E. POIS ACHEI ELA SEMELHANTE COM a A.
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Lucas,
Entendi que a Letra E está errada, em razão da última parte, qual seja: " desde que haja orçamento aprovado para atender a determinação. "
Na verdade, o STF já consolidou o entendimento de que o Estado não pode se negar a garantir um direito fundamental, alegando a insuficiência de recursos. Isso porque, ele deve prover o que chamamos de "mínimo existencial", que seria o mínimo indispensável para garantir vida com dignidade e sua aplicação deve ser imediata. Por esta razão, mesmo que o Estado não disponha de recursos financeiros, não poderá se negar a garantir algum direito fundamental com a alegação de que não há orçamento para tanto, desde que este direito se encaixe no que chamamos de "mínimo existencial."
Outro ponto, é com relação à reserva do possível, que dispõe que o Estado somente poderia realizar aquilo que está dentro dos seus limites orçamentários. Nesse diapasão, existe a possibilidade de recepcionar a reserva do possível quando NÃO lesar o mínimo existencial.
Espero ter ajudado.
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Imagina se um órgão, ente, etc, alegue não haver previsão orçamentária, sempre, como motivo para não prover o mínimo necessário. Não haveria nada funcionando, né? Ainda mais numa economia com orçamento deficitário igual a nossa.
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Sobre a letra E,
seria muito cômodo ao executivo só estabelecer se for previsto no orçamento, aí como o judiciário iria impor algo não previsto no orçamento???
Gab.A
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S´me convenci da letra A, depois de vários comentários por aqui , obrigado aos colegas.
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GABARITO:A
O direito a segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. [GABARITO]
[RE 559.646 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 7-6-2011, 2ª T, DJE de 24-6-2011.]
[ARE 654.823 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 12-11-2013, 1ª T, DJE de 5-12-2013]
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Mínimo existencial x cláusula de reserva do possível não deve ser usado em provas objetivas! nenhuma delas está errada .. vai depender do caso concreto e dos princípios em conflito! aff
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Minimo existencial se sobrepõe a reserva do possivel, não pode a ADM publlica deixar de aplicar o minimo existencial com base de que não tem recursos... por isso que a E está errada..porém como estamos fazendo uma prova de PGE temos que defender o Estado e vamos direto no pensamento que deveriamos usar em sua defesa que é a letra E.... mas a FCC é banca de todos tipos de concurso e devemos ficar de olho aberto..
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e) pode determinar a implementação pela Administração pública, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, desde que haja orçamento aprovado para atender a determinação.
ERRADA. 431/STJ - CRECHE. RESERVA DO POSSÍVEL. TESE ABSTRATA. A tese da reserva do possível (Der Vorbehalt des Möglichen) assenta-se na idéia romana de que a obrigação impossível não pode ser exigida (impossibilium nulla obligatio est). Por tal motivo, não se considera a insuficiência de recursos orçamentários como mera falácia. Todavia, observa-se que a reserva do possível está vinculada à escassez, que pode ser compreendida como desigualdade. Bens escassos não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, sua distribuição faz-se mediante regras que pressupõem o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo. Essa escassez, muitas vezes, é resultado de escolha, de decisão: quando não há recursos suficientes, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de outra que não foi contemplada. Por esse motivo, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos direitos fundamentais, já que não cabe ao administrador público preteri-la, visto que não é opção do governante, não é resultado de juízo discricionário, nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso porque a democracia é, além dessa vontade, a realização dos direitos fundamentais. Portanto, aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez, quando ela é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma não ser a reserva do possível oponível à realização do mínimo existencial. Precedentes citados do STF: AgRg no RE 410.715-SP, DJ 3/2/2006; do STJ: REsp 1.041.197-MS, DJe 16/9/2009; REsp 764.085-PR, DJe 10/12/2009, e REsp 511.645-SP, DJe 27/8/2009. REsp 1.185.474-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/4/2010. 2ª Turma.
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O art. 2 da constituição de 1988 define como poderes da Republica Federativa do Brasil, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Esse artigo consagra o principio da separação dos poderes, ou principio da divisão funcional do poder do Estado.
Poderes da União independentes e harmônicos entre si: Executivo:funções de Governo e administração (exceção não contenciosa (duvidosa) da lei). Legislativo:elaboração de lei (atos normativos primários (principais) ) e fiscalização Judiciário:Jurisdição (é o poder que detém (prende) o estado de aplicar o direito ao caso concreto com o objetivo de solucionar os conflitos de interesse e com isso resguardar a ordem jurídica e autoridade da lei.)
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Creio que seja mais simples que estes textões:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
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LETRA A
É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo.
[AI 734.487 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 3-8-2010, 2ª T, DJE de 20-8-2010.]
http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=11
Fonte: Cassiano Correa
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GABARITO: A
O direito a segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. [RE 559.646 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 7-6-2011, 2ª T, DJE de 24-6-2011.]